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01

基本案情

2017年至2021年的三、四年間，甲購買電腦、手機等裝置，僱傭人員成立工作室，在正規遊戲平臺上，繞過官方遊戲幣不能提現（兌換成人民幣）規則，以一方故意輸掉遊戲的形式，為不特定的玩家提供“上下分”服務，即遊戲幣與人民幣的雙向兌換服務，從中賺取差價。其中，上分是指為他人充值，將人民幣兌換成遊戲幣的行為；下分是指為他人提現，將遊戲幣兌換成人民幣的行為。

02

觀點分歧

對於甲的這一行為應如何定性，司法實踐中存在不同觀點。

第一種，認為構成開設賭場罪；第二種，認為構成賭博罪；第三種，認為不構成犯罪，只是民事侵權行為。

03

觀點評析

第一種：開設賭場罪

案例：林建光等人開設賭場案

案號：（2019）渝0229刑初30號

裁判要旨：

從相關法律規定及第105、106號指導性案例確立的裁判規則來看，利用網際網路或網際網路軟體開設賭場，其主要行為特徵體現在設定或利用賭博方式和規則，具有持續性、組織性、經營性。本院認為，任何一個機率性事件都可以成為“賭”的物件，被告人林建光等人雖未自行設定賭博方式或規則，但其利用已有的網路平臺，將該平臺作為自己實施開設賭場犯罪的工具，設定兌換籌碼的方式和比例，使參賭人員透過該網路平臺進行賭博得以實現，其行為性質的本質系“開設賭場”行為。自2016年起至2018年3月止，被告人林建光等人以營利為目的，開設專業工作室，招攬業務人員經營工作室，利用上述網路平臺，利用微信及支付寶的資金結算功能，24小時連續不斷為參賭人員兌換籌碼，達到本罪追訴標準，因此均構成開設賭場罪。

第二種：賭博罪

近年來，對於這類行為，檢察院以開設賭場罪指控，法院變更為賭博罪的判決不在少數，檢法兩家均認可構成賭博罪的情況也越來越多。但裁判理由各不相同，尚未形成共識，主要有“聚眾賭博”和“幫助賭博”兩種觀點。

（一）聚眾賭博

案例：周友利等人開設賭場案

案號：（2019）浙08刑終199號

裁判要旨：

上訴人周友利、秦智偉以及原審被告人朱永飛、呂成方、楊文元、江文梁以營利為目的，利用網際網路向玩家提供特定網站的遊戲幣和人民幣的兌換服務，使遊戲幣變成賭博的籌碼，從而變相將玩家糾集至特定的網站賭博，屬於聚眾賭博，其行為均已構成賭博罪。

案例：魏永財等人賭博案

案號：（2020）閩0427刑初131號

裁判要旨：

經查，網民可以利用遊戲平臺積分進行娛樂，但積分不能兌換為現實貨幣，因為一旦允許兌換，大部分有積分輸贏的遊戲就變為有現金輸贏，性質上屬賭博。正規網路服務平臺只出售積分，而不回收。在案證據表明，被告人魏永財售出的遊戲積分均被玩家用於有輸贏的遊戲，玩家輸贏後剩餘的遊戲積分向被告人魏張寶等人兌換現金，遵從購買-輸贏-兌換模式。被告人魏永財亦是透過一次完整的購買-輸贏-兌換才能獲利。購買-輸贏-兌換實質上就是賭博，被告人魏永財不提供兌換，玩家只能付費玩遊戲，無法進行賭博。被告人魏永財透過上述行為，吸引網民聚眾賭博，其行為已構成賭博罪。

（二）幫助賭博

案例：呂俊燦等人開設賭場案

案號：（2019）閩0725刑初173號

裁判要旨：

被告人明知遊戲玩家利用遊戲平臺進行賭博，仍然為賭客提供費用結算的直接幫助。2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應法律若干問題的解釋》第四條規定“明知他人實施賭博犯罪活動而為其提供資金、計算機網路、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博犯罪的共犯論處”，被告人的行為符合賭博罪的構成要件，應以賭博罪定罪處罰。

第三種：不構成犯罪

本文同意第三種觀點，認為不構成犯罪，只是民事侵權行為。主要理由如下：

（一）本案沒有賭場存在，甲的行為不構成開設賭場罪

雖然我國《刑法》對開設賭場罪採取了簡單罪狀的描述，但是“兩高一部”《關於辦理網路賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2010〕40號）對開設賭場行為進行了明確列舉，包括“建立賭博網站並接受投注”“建立賭博網站並提供給他人組織賭博”“為賭博網站擔任代理並接受投注”“參與賭博網站利潤分成”這四種情形，且沒有兜底條款。而如果“明知是賭博網站，而為其提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的”，則屬於開設賭場罪的共同犯罪。

本案中，無論將甲認定為開設賭場罪的正犯還是幫助犯，邏輯前提都需要論證有賭場存在。對此，第一，涉案平臺的建立和發展與甲一點關係都沒有，甲不參與平臺的經營和管理，對平臺更沒有所謂“控制性”；第二，涉案平臺始終是正規遊戲平臺，不僅沒有證據證明其工作人員與甲有過犯意聯絡，而且根據平臺規則，甲繞過平臺監管，違反監管規則，私下買賣遊戲幣的行為更是違背其意志的；第三，部分玩家用遊戲幣套現的行為只能使自己變為賭客，而不能因此改變遊戲平臺的性質，使其變為賭博網站，因為從始至終平臺提供的只是娛樂遊戲而非賭博活動；第四，玩家是否將從甲那裡買來的遊戲幣用於賭博，是否還會將遊戲幣兌換成人民幣，完全不受甲的管理和控制。

可見，無論是將正規平臺視為賭博網站，還是將對賭博行為完全沒有控制性的上下分行為視為開設賭場行為，都是缺少“賭場”這一必要前提的，也都無法形成邏輯閉環。另外，在“開設賭場行為”都不存在的情況下，“開設賭場的共同犯罪”更是無從談起。更何況甲的上下分行為，服務的物件是利用遊戲進行賭博的部分玩家，而非平臺本身。因此，甲的行為不符合開設賭場罪的構成要件和行為特徵，既不屬於開設賭場的實行行為，也不是開設賭場的幫助行為。

（二）本案不符合賭博特徵，甲的行為也難構成賭博罪

1．甲沒有“聚眾賭博”或“以賭博為業”的實行行為，不能單獨構成賭博罪

根據《刑法》第303條第1款規定，賭博罪的客觀方面表現為聚眾賭博或以賭博為業，即賭博罪的實行行為有兩種：聚眾賭博和以賭博為業。所謂聚眾賭博，是指聚集多人進行賭博，賭博人員相對固定，組織者從中抽頭漁利的行為；所謂以賭博為業，是指嗜賭成性，賭博成為生活主要內容，賭博所得成為主要經濟來源。相對應的，賭博罪的主觀方面要求要以營利為目的，主要包括兩種情形：一是透過抽頭漁利或者收取各種名義的費用如入場費、手續費、茶水費等獲取財物；二是試圖透過參與賭博偶然取勝獲取生活或者揮霍的主要來源。

本案中，甲的行為不符合聚眾賭博的特徵，主要理由如下：第一，“聚眾”的定義是指把三人以上聚集在一起，具體表現為組織、糾集、招引、邀約等行為，與“變相吸引”的含義不能劃等號。前者積極主動，後者過於被動，二者之間呈現的活躍程度不同，體現的社會危害性也是有所區別的。具體而言，本案中玩家是自發參與網路遊戲、主動聯絡甲幫助上下分的，而不是甲將玩家聚集在一起。甲既沒有對遊戲進行推廣，也沒有拉攏玩家賭博，更沒有給玩家開遊戲房間供他們賭博，而只是應玩家的要求進行上下分，沒有“組織性”。第二，玩家系網路中的不特定人員，不是主要依靠人際關係吸引的相對固定的賭客，不符合“人合性”。第三，在給玩家上分後，甲是沒辦法控制其是將分用於遊戲還是賭博；即便是用於賭博，甲也不能保證其不會將分輸光；更無法確保和他一起玩的同樣也是“上下分”的賭客，而非普通的遊戲玩家。如果無分可下，那玩家還是賭客嗎？如果一盤鬥地主裡既有普通遊戲玩家也有賭客，這還可以稱之為賭博嗎？一個賭博行為的完成，按照參與物件來說，只有兩種情況，要麼跟電腦（機器）賭，要麼就是跟其他自然人賭。很難想象，三個自然人玩的鬥地主，會是一個賭客加上兩個普通遊戲玩家。也就是說，賭客不管輸贏多少，都是賭；其他兩個遊戲玩家，不管輸贏多少，都是正常玩遊戲而已。顯然，這是解釋不通的。

同時，由於甲本身並不參與遊戲或賭博，只是透過買賣遊戲幣，從中賺取較為固定的差價，其行為不具有射幸性，不符合賭博特徵，換言之，不符合以賭博為業的前提條件。因此，甲的行為均非賭博罪的兩種實行行為，不符合賭博罪的構成要件，不是賭博罪的正犯，不能單獨直接適用《刑法》第303條第1款之規定，將其行為認定為賭博罪。

2．在沒有證據證明玩家構成犯罪的情況下，甲也不能構成賭博罪的共犯

針對前面所述，上下分行為針對的是玩家而非平臺，有人可能會提出甲的行為符合“兩高”《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2005〕3號）第四條規定，“明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網路、通訊、費用結算等直接幫助的”，應以賭博罪的共犯論處。

對此，首先需要明確的一點是，由於棋牌等遊戲的自帶屬性是娛樂性和競技性，而競技就一定會分出輸贏，這一點和賭博的結果是一致的，因此很多人會覺得玩牌就是賭博。但正如“兩高一部”《關於開展集中打擊賭博違法犯罪活動專項行動有關工作的通知》（公通字〔2005〕2號）中所強調的，群眾正常文娛活動和賭博違法犯罪活動是不可混同的；即便是在賭博行為內部，行政違法與刑事犯罪也是要嚴格區分的。因此，不是隻要存在賭博行為就一定構成賭博罪，要想構成該罪，需要滿足相關要件，否則只是行政違法，給予治安處罰即可。

本案中，由於部分玩家只是參賭人員而非賭博活動的組織者，且玩遊戲對他們而言只是日常消遣娛樂而非生活主要內容，因此不構成賭博罪。而根據共犯從屬性原理，幫助犯是依附於正犯存在的，只有正犯的行為具備構成要件符合性和違法性時，幫助犯才有可能成立犯罪；如果正犯都不構成犯罪，幫助犯自然也不可能構成犯罪。具體而言，在參賭人員不構成賭博罪的情況下，為其提供上下分這一資金結算幫助的甲如何成立賭博罪的幫助犯？沒有賭博罪正犯，何來賭博罪共犯？在正犯不構成犯罪的情況下，卻要求幫助犯承擔刑事責任，無異於是在法無明文規定的情況下變相立法，使幫助行為正犯化，直接違反了罪刑法定原則。

最後，我們認為，本案中甲的行為，只是違反了相關遊戲平臺監管規定，侵犯了正規遊戲平臺的遊戲幣經營權，應當承擔的是民事和行政上的責任，在沒有刑法明文規定和司法解釋的情況下，不能簡單隨意地動以刑罰苛責。

律師簡介

許侃侃律師

華東政法大學畢業，法律碩士，京師泉州分所管委會副主任、刑事部主任，京師律所刑委會理事、刑辯研修院副院長，華僑大學法學院研究生兼職導師。

施平鈴律師

華東政法大學畢業，刑法學碩士，京師泉州分所專職律師，目前供職於刑事部，致力於為當事人提供精細化、高水準的有效辯護。