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作者:
盈科上海刑事部 朱天宇律師
勿需諱疾忌醫，我國當今法律體系的立法框架建立在對大陸系法系國家已有法律進行移植的基礎之上。整體來說，移植得很成功，立法水平較高。但我國法學研究能力不強，對相關法律的理解和適用水平粗糙，遠遠不夠深入細緻，這就造成在我國司法實踐中，無論是在實體上還是程式上，對法律的理解適用有時會偏離合法的軌道，出現錯誤。如本文所述，兩高兩部出臺的兩個《意見》，在對高利貸與套路貸進行區分時，在法律認識上出現了偏差，一定程度上將二者混淆，使得有些不構成犯罪的放貸者卻被違法追究刑事責任。依法明確清晰地辨識高利貸與套路貸的差異，無疑有著現實的重要性與緊迫性。下面讓我們來看看兩《意見》中相關法律認識的錯誤之處。
一. 關於兩《意見》的內容及觀點
目前涉及套路貸的相關規定有兩個：
一為兩高兩部《關於辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》第20條：“對於以非法佔有為目的，假借民間借貸之名，透過“虛增債務”、“簽訂虛假借款協議”、“製造資金走賬流水”、“肆意認定違約”、“轉單平賬”、“虛假訴訟”等手段非法佔有他人財產，或者使用暴力、威脅手段強立債權、強行索債的，應當根據案件具體事實，以詐騙、強迫交易、敲詐勒索、搶劫、虛假訴訟等罪名偵查、起訴、審判。對於非法佔有的被害人實際所得借款以外的虛高“債務”和以“保證金”、“中介費”、“服務費”等各種名目扣除或收取的額外費用，均應計入違法所得。對於名義上為被害人所得，但在案證據能夠證明實際卻為犯罪嫌疑人、被告人實施後續犯罪所使用的“借款”，應予以沒收。”
另一個就是兩高兩部《關於辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》。其主要觀點為：
1。“套路貸”，是對以非法佔有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”、“抵押”、“擔保”等相關協議，透過虛增借貸金額、惡意製造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據等方式形成虛假債權債務，並藉助訴訟、仲裁、公證或者採用暴力、威脅以及其他手段非法佔有被害人財物的相關違法犯罪活動的概括性稱謂。
2。“套路貸”與平等主體之間基於意思自治而形成的民事借貸關係存在本質區別，民間借貸的出借人是為了到期按照協議約定的內容收回本金並獲取利息，不具有非法佔有他人財物的目的，也不會在簽訂、履行借貸協議過程中實施虛增借貸金額、製造虛假給付痕跡、惡意製造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據等行為。
從兩《意見》中得出的結論，通常有以下兩種：
（1） 基於意思自治而形成的民間借貸關係，不具有非法佔有他人財物的目的；
（2） 基於意思自治而形成的民間借貸關係，不會在簽訂、履行借貸協議過程中實施虛增借貸金額、製造虛假給付痕跡等行為。
二. 如何正確區分高利貸和套路貸
筆者認為，在區分高利貸與套路貸時，以上（1）、（2）兩種觀點均錯誤，不但不能正確區分，反倒造成了二者的混淆。對二者在法律上的相同與不同之處，應做如下正確理解：
(一) 二者的不同點在於二者保護的法益不同。
詐騙型套路貸無疑是侵犯財產型犯罪，而高利貸不是侵犯財產型犯罪，民間借貸高利貸入罪的法律規定只有一個，就是兩高兩部於2019年7月23日聯合釋出的《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，其以對刑法第二百二十五條“（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”進行具體司法解釋為由，將某些高利貸行為定義為非法經營罪，其不屬於侵財型犯罪行為，如只是侵犯財產法益，不由刑法所規制。
(二) 二者相同點在於二者均具有非法佔有的目的。
高利貸是否具有非法佔有的目的？如有，該非法佔有目的是否需由刑法來規制？依照相關法律規定，對於年利率超過24%但沒有超過36%的利息，法律對其進行了相對否定的評價，對於36%以上的利率予以了絕對否定的評價。（注：最新法律規定，“以中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心每月20日釋出的一年期貸款市場報價利率（LPR）的4倍為標準確定民間借貸利率的司法保護上限”）。但事實上，我們應區分不同情況予以探討：
（1）借款人與出借人為親屬、朋友或其他特殊關係，其借款的目的是為了給予出借人高額利息，對出借人予以救濟或表示感謝。此時，出借人與借款人之間不存在非法佔有目的，雙方行為不涉及違法性。（注：因相關法律規定的一刀切，使得借款人對出借人實質上的贈與部分變成可索回的贈與）。
（2）出借人利用借款人籌措資金的急迫性或困難性，試圖取得被法律所否定評價的利率，則其具有法律意義上的非法佔有目的，其取得的相關非法利益屬於違法所得。此時，如果出借人的行為，不符合刑法任何一個罪名的構成要件，則其行為只能由民法來調整。也就是說，針對砍頭息等形式的高利貸，協商不成，借款人需要經民事仲裁或訴訟等相關程式查清事實，取得相關裁判作為依據，才能認定合同相關部分內容無效或要求公權力機關透過強制執行來保護自己合法權益。必須強調的是，非法佔有目的，不是刑法所獨有的概念，在民法行政法中一樣存在，對於以貨幣為的非法佔有目的標的物來說，不同部門法在非法佔有目的概念上無任何本質差異。
(三) 依據罪刑法定原則，兩高兩部兩《意見》應以是否具有詐騙罪構成要件來定義套路貸行為及高利貸行為是否構成詐騙罪，而無權以是否具有非法佔有目的及是否包含虛假行為來設立與詐騙罪構成要件不符的新型所謂“詐騙罪”。
如果把套路貸認定為詐騙罪等犯罪的外在表現形式，相關規定也只能是對套路貸行為已觸犯有關法律的注意規定而不能是對法律的創設。而高利貸（包括砍頭息型的高利貸），在通常情況下，並不符合詐騙罪構成要件，不屬於犯罪行為。
可見，兩《意見》對法律的錯誤認識，混淆了高利貸砍頭息等行為與套路貸的區別，引得公檢法和辯護人等各路英雄“競折腰”，導致某些本應在民事範疇內予以處理的高利貸放貸者被錯誤追究了刑事責任。
三. 以案釋法
下面我們以案說法，將依照刑法和民法的法律規定對案件的處理結果與按照兩《意見》對案件的處理結果進行對比。
借款人乙是一名吸毒者且有賭博嗜好，負債累累。2015年，乙將房屋抵押給銀行償還部分借款後仍有30萬到期欠款無法償還。遂向甲借高利貸，借得款項30萬，約定兩個月償還，約定利息高達9萬元。甲知道高利貸不被法律所保護，遂與乙商量後，雙方簽訂了金額為39萬借款的借條，由甲轉給乙39萬，乙取出其中的9萬，以現金的形式交給甲作為砍頭息。為防止乙到期無法還款，雙方簽訂了由甲全權代理買賣乙的房產的公證委託書。到期乙不能還款，甲將乙銀行貸款還清後，按照市場價出售，所得房款剛好衝抵乙的借款、違約金、代還房款等債務。幾年後，房價大漲，乙到公安機關告發甲套路貸，公安機關以詐騙罪立案。甲承認確實只借給乙30萬元，並主張借條中多出來的九萬包括利息、中介費及保證金。
我們分兩個不同的時點，對本案進行細緻討論：
1、在借貸之時
甲確實具有非法佔有的目的，以砍頭息的形式收取了利率極高的高利貸，並透過由乙提取9萬現金交給自己的行為，使得合同外觀看起來為非高利貸的完全有效合同。以上行為依照法律規定：（1）甲的行為並不符合最高院對高利貸涉及非法經營罪的任何一種情形。（2）甲沒有針對乙的脅迫和欺詐行為，乙也沒有因為甲的行為陷入錯誤認識而處分財產，雙方對高利貸均心知肚明，不符合詐騙罪構成要件。（3）甲乙簽訂的39萬借款合同，實際利率超過法律規定上限部分的合同內容無效。甲只能以30萬為本金，24%年利率取得本息。（按照最新法律規定，應以中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心每月20日釋出的一年期貸款市場報價利率（LPR）的4倍為標準確定民間借貸利率的司法保護上限，取得本息。）
2、當乙舉報甲套路貸詐騙之時
甲的不同反應，將決定甲的行為罪與非罪。
需要說明的是，借貸之時，乙雖然對甲做出了同意高利貸約定的承諾，但依據已有法律規定，該合同關於高利貸部分的內容並不因雙方真實意思表示而變得合法有效，該部分內容始終因違法而無效。所以，無論乙是否同意，無論最終甲的行為由民法來調整還是由刑法規制，甲對乙財物的非法佔有目的均無改變。
（1）針對乙的舉報，甲主張雙方借款款項實際為39萬，對乙給甲拿回9萬元的事實不予承認。此時，甲試圖依據39萬借條的虛假事實，透過欺騙司法機關而達到非法佔有乙財產的目的，屬於傳統意義上的三角詐騙，構成詐騙罪。
（2）針對乙的舉報，甲承認雙方借款款項實際為30萬，9萬為砍頭息。此時，乙的合法權益應得到保護，甲超過司法保護上限的利息主張不被支援。通常來說，該高利貸協議是雙方基於真實意思共同訂立的無效合同，該共同訂立虛假合同行為屬於乙對於將來不再反悔的承諾，屬於乙對自己財產的處分行為，該糾紛應在民事範圍內得到解決。如果認為甲在簽訂虛假合同時已經具備三角詐騙的故意，則詐騙行為明顯事先取得了乙的同意且乙尚未做出反悔的意思表示，而按照正常邏輯，沒有任何一種侵財型犯罪的詐騙行為是事先取得被害人同意後再去實施的。就算強行將該行為認定為三角詐騙罪的犯罪預備，對該犯罪預備行為也應免於處罰。
（3）針對乙的舉報，甲承認雙方借款款項實際為30萬，但謊稱9萬為保證金、中介費和利息。此時，甲雖然虛構了保證金和中介費等不存在的事實，但其虛構事實的行為卻不屬於為達到非法佔有的目的實施的詐騙行為，而是因為對所涉罪名的相關法律並不瞭解，出於恐懼產生的自我保護行為，沒有侵害需由刑法規制的法益，也不構成犯罪。雙方糾紛將在民事糾紛範圍內得到解決。
以上法律規定明確清晰，本無有爭議。但如果依照兩《意見》，則甲在上述（2）、（3）這兩種情形下很有可能構成犯罪：
按照兩《意見》，本案中甲收取砍頭息的行為符合以非法佔有為目的，假借民間借貸之名，透過“虛增債務”、“簽訂虛假借款協議”、“製造資金走賬流水”等等外在表象所形成的套路貸，應當按照套路貸中詐騙罪予以追究刑事責任。
之所以出現按照兩《意見》會把民事糾紛變成刑事追責的錯誤情形，原因無他，高利貸與作為詐騙罪的套路貸的區別不在於是否有非法佔有目的，也不在於是否簽訂了虛假合同，而在於是否有構成詐騙罪構成要件的詐騙行為。單純的高利貸的砍頭息雖有非法佔有目的，卻沒有針對借款人或司法機關的詐騙行為。只有在砍頭息的行為基礎上，其後又對借款人或司法機關進行了欺詐，才有可能構成套路貸行為下的詐騙罪。我們必須謹記，是否符合詐騙罪的構成要件，是判斷能否構成詐騙罪的唯一標準，而相關標準只有有權機關才能依照法定程式予以規定。
兩《意見》關於高利貸中沒有非法佔有目的的觀點雖然公佈已久，卻無人提出反對，司法實踐中似乎也不能準確辨識民法顯失公平中的乘人之危與刑法條文的“誘使”、“迫使”、“脅迫”之不同。由此可見，對刑法予以正確的理解和適用，無論是理論上還是實踐上，都還有很長的一段路要走。同時，以最高院的身份直接把高利貸歸入非法經營罪等類似立法行為以及區分高利貸砍頭息與套路貸時的錯誤觀點，都讓人感受到相關權力機關不僅缺乏對法律深入細緻的研究，還缺乏對法律的敬畏之心。且其行為已經在一定程度上引起了上行下效的不良後果，這可以從多地高院出臺的關於“套路貸”的意見細則本身及其內容中得到證明。
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