2021年3月8日，最高人民檢察院檢察長張軍向全國人大作最高人民檢察院工作報告。報告中提出，最高檢釋出“遭遇暴力傳銷反擊案” “反抗強姦致施暴男死亡案” “阻止非法暴力拆遷傷人案”等6起正當防衛不捕不訴典型案例，堅定捍衛“法不能向不法讓步”。
“法不能向不法讓步”的理念源自德日刑法中正當防衛的正當化依據——法確證，但我國學界對於正當防衛的正當化依據問題仍是眾說紛紜，這也會影響對正當防衛限度的判斷。“刑事法判解”公眾號摘錄了陳興良、張明楷、周光權、梁根林、勞東燕 、陳璇等一些學者的不同觀點進行彙編，呈現各方立場的基本面貌及相互交鋒，供讀者參考。
刑事法判解、北大法寶期刊庫
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陳興良：區分防衛行為的正當性根據與防衛限度的合理性根據
重要的是，應當釐清正當防衛本質的討論主題。在此，
首先就需要正確區分防衛行為的正當性根據與防衛限度的合理性根據。
防衛行為的正當性根據是指防衛行為本身是否具有正當性的問題，即防衛權發動的根據。而防衛限度的合理性根據則是指防衛權應當限制在何種合理範圍內的問題。筆者認為，正當防衛的本質應當是指防衛權發動的正當性根據，而並不包括防衛限度的合理性根據。因此，在正當防衛本質的討論中，主要應當圍繞防衛權發動的各種條件設定的正當性根據，而不能將防衛權行使的合理限度問題牽扯進來，否則就會產生某種混亂。我國學者在論述防衛限度判斷中的利益衡量時指出，無論是法確證原理，還是個人權利保護原理，都試圖透過正當防衛的法理根據來排斥防衛限度判斷中的利益衡量。由此帶來一個疑問：僅憑正當防衛的法理根據，就能排除防衛限度判斷中利益衡量的應用？如何界定正當防衛的法理基礎，與怎樣判斷防衛限度，並不是同一層面的問題。前者解決防衛正當與否的定性問題，後者則關注防衛強度的定量問題。
筆者認為，這一論述將防衛行為的正當性問題與防衛限度的合理性問題加以區分，是可取的；正當防衛本質原理，無論是個人法益保護說還是社會秩序維護說，都屬於正當防衛本質所討論的範疇；利益權衡說則是防衛限度的合理性中所要討論的問題，兩者不可混淆。
在我國刑法中，因為將保護國家利益和公共利益的正當防衛與自衛防衛和防衛他人相併列，因而法秩序維護就不再是隱身於個人法益保護之後，而是直接成為決定正當防衛本質的要素。
這也反映出我國刑法中正當防衛立法規定的特殊性，只有從這種特殊性出發，才能正確地揭示正當防衛的本質。
對於正當防衛必要限度的判斷，應當從防衛行為是否超過必要限度與防衛結果是否超過必要限度這兩方面加以考察，只有防衛行為與防衛結果同時超過必要限度，才能構成防衛過當。
（摘自陳興良：《正當防衛教義學的評析與展開》，
《中國刑事法雜誌》2021年第2期
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張明楷：防衛行為的正當性根據在於利益均衡原則，防衛人的利益具有質的優越性。
利益均衡原則適用於一般正當防衛。只是其中的“均衡”並非通常意義上的等同、相同、相當，而是意味著越是嚴重的不法侵害越要允許防衛行為造成更為嚴重的傷亡。
違法阻卻事由的成立，是對受法所保護的對應利益進行權衡的結果。在違法阻卻事由的狀態中，所遵從的標準就是受到較高評價的利益優於受到較低評價的利益。既然如此，就需要對不法侵害者的利益與防衛人的利益進行比較。……只要肯定正當防衛的權利，就必須在實現權利的範圍內否認不法侵害者利益的需要保護性……與不正當利益相比，正當利益當然具有本質的優越性。概言之，防衛人針對不法侵害者行使權利的行為，使其處於本質的優越地位。所以，防衛人沒有退避義務（任何人沒有義務放棄正當權利），即使防衛行為造成的損害明顯大於不法侵害者造成的損害，也由於防衛人所處的本質的優越地位，而不成立防衛過當。
不存在所謂明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題。不存在所謂“手段過當”而“結果不過當”或者相反的現象。“明顯超過必要限度造成重大損害的”，才是防衛過當。
（摘自張明楷：《正當防衛的原理及其運用—對二元論的批判性考察》，
《環球法律評論》2018年第2期
）
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周光權：利益衡量是防衛限度的輔助性判斷標準
正當防衛對利益衡量的要求 ，和緊急避險明顯不同。但是，這不等於說在正當防衛領域不需要考慮利益衡量。我國刑法第20條第2款規定，關於“造成重大損害”的內容就是對利益衡量的肯定。結果無價值論所主張的利益衡量說認為，有法益侵害或危險的行為就是違法。但是，在利益相互衝突的情形下，必須進行利益比較，為保全重要利益可以犧牲次要利益。違法阻卻事由之所以正當，就是因為這些行為總是優先保護重要利益，在利益矛盾與衝突時進行利益最大化的選擇，正當防衛作為違法阻卻事由的存在就是利益衝突以及選擇的結果。利益衡量確實明顯失衡的，不能成立正當防衛，因為正當防衛是在公權力保護不足時的個人救濟，是補充性的權利行使行為，其應該遵守權利行使的原則，確保權利義務相一致，具體表現為遵守法律中的合比例要求。但是，在實務上，受攻擊的利益和保衛的利益二者之間均衡或合比例在何種意義上才需要考慮，頗值得深究。因為只要承認防衛人只能如此地行事才能產生保護自身權利的效果，法律完全允許防衛者對攻擊者進行損害性的攻擊，尤其在生命、身體遭受攻擊的場合，如果沒有其他更為緩和的防衛手段，防衛人採取危及攻擊者生命的方式防衛也具有適當性、必要性時，利益衡量和合比例要求的重要性就是相對的。“在鬥爭中，防衛者也不需要考慮結果到底會怎麼樣”。對此，不僅理論上認可，我國刑法第20條第2款、第3款的規定也予以認可。這樣說來，對防衛過當判斷中的利益衡量不能一概絕對化。國家權力缺位，個人行使權利時，不能嚴格按照法律對處理相關事項的警察等公職人員的要求，來強求防衛者必須分毫不差地遵守利益衡量和比例原則，因此，只要防衛者的防衛行為是制止不法侵害所必需的，具有適當性、必要性即可，對利益衡量的要求反而是次要的。從刑法第20條第2款關於“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的”才能成立防衛過當的規定中很容易發現，防衛過當與否，必須先判斷防衛行為是否具有必要性，只有將其準確界定為“明顯超過必要限度”之後，才有必要進一步檢驗損害是否重大，進而確定防衛是否屬於過當。這說明，防衛結果或利益衡量在防衛過當判斷中不是決定性的，而是輔助性的判斷標準，決定性標準只能是防衛行為的必要性（是否明顯超過必要限度）。
（摘自周光權：《正當防衛的司法異化與糾偏思路》，
《法學評論》2017年第5期
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梁根林：優越的利益保護原理不符合正當防衛的本質特徵和法律規範
正當防衛與緊急避險雖然同為阻卻違法事由，但是具有完全不同的正當化根據，並由此決定正當防衛與緊急避險不同的成立條件與判斷依據。緊急避險是緊急情況下基於兩害相權取其輕的功利主義考慮而進行的利害選擇，是“正與正的權衡”，因此，緊急避險完全可以並且應當基於法益衡量與優越的利益保護原理予以正當化。但是，由正當防衛行為的本質與正當防衛制度的規範目的所決定，法益衡量與優越的利益保護原理則無法邏輯自洽、功能自足地說明正當防衛正當化的根據。正當防衛是緊急情況下對不法侵害行為的正當反擊，是“以正反擊不正”（本質），而“正不必向不正讓步”（公理），正當防衛的正當性只能在防衛行為之正與不法侵害之不正的對抗性之中得以證成，正當防衛的制度設計與法律適用亦必須向屬於正的一方即防衛人傾斜，而非向不正的一方即不法侵害人傾斜。這就決定，一方面，面對不法侵害，無論是基於自然正義還是法律正義，防衛人都有權在制止不法侵害、保護法益所必需的限度內針對不法侵害人進行反擊，即使該反擊行為可能或者實際造成不法侵害人重大損害；另一方面，不法侵害者既然違反守法義務實施不法侵害行為，在為制止其不法侵害行為所必需的限度內，亦自動喪失履行守法義務的守法公民本來享有的法益保護，面對正當防衛行為對其進行的反擊，不法侵害人既不得藉口自身的法益面臨威脅而進行反擊，亦不得對防衛行為對其惹起的損害結果尋求法律救濟。
優越的利益保護原理不僅在形而上的層面混淆了正當防衛“正”與“不正”的對抗的本質，背離了正當防衛制度的規範目的，而且在法教義學層面亦難以充分詮釋我國《刑法》第20條第2款與第3款的規定。一方面，按照優越的利益保護原理的邏輯，《刑法》第20條第2款其實不應將防衛過當的條件放寬至“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”，而只應像1979年《刑法》那樣限定為“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害”，只有後者才能根據法益衡量與優越的利益保護原理得以正當化，而前者則已經逾越了法益衡量與優越的利益保護原理得以允許的正當防衛的範圍。簡言之，根據優越的利益保護原理，正當防衛如果“超過必要限度造成不應有的危害”的，即應當負刑事責任，而非“明顯超過必要限度造成重大損害”的，才能負刑事責任。另一方面，法益衡量與優越的利益保護原理亦無法使《刑法》第20條第3款規定的無過當防衛得以正當化。該款的隱喻就是隻要不法侵害人透過實施嚴重危及人身安全的暴力犯罪，表明對他人人身安全的蔑視，法秩序就不保護其生命，防衛人即使在正當防衛時將其打死打傷，亦認為是制止不法侵害、保護合法權益、確證法秩序所必需的正當防衛行為，司法者在具體裁判這類正當防衛案件時就無需對防衛行為對不法侵害人惹起的實際傷亡結果與不法侵害實際或意圖惹起的侵害結果進行具體衡量，而法益衡量與優越的利益保護原理顯然難以證成這一實定法的規定。
優越的利益保護原理，正當防衛如果“超過必要限度造成不應有的危害”的，即應當負刑事責任，而非“明顯超過必要限度造成重大損害”的，才能負刑事責任。另一方面，法益衡量與優越的利益保護原理亦無法使《刑法》第20條第3款規定的無過當防衛得以正當化。該款的隱喻就是隻要不法侵害人透過實施嚴重危及人身安全的暴力犯罪，表明對他人人身安全的蔑視，法秩序就不保護其生命，防衛人即使在正當防衛時將其打死打傷，亦認為是制止不法侵害、保護合法權益、確證法秩序所必需的正當防衛行為，司法者在具體裁判這類正當防衛案件時就無需對防衛行為對不法侵害人惹起的實際傷亡結果與不法侵害實際或意圖惹起的侵害結果進行具體衡量，而法益衡量與優越的利益保護原理顯然難以證成這一實定法的規定。
（摘自梁根林：《防衛過當不法判斷的立場、標準與邏輯》，《法學》2019年第2期）
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勞東燕：以法益權衡為基礎的優越利益原理，不可能為正當防衛的成立開拓出足夠的空間。
優越的利益保護原理主張防衛人的利益相對於不法侵害人的利益具有質的優位性與優越性，甚至亦承認在行使正當防衛權利、制止不法侵害所必需的限度內，不法侵害人喪失法益的需保護性，因此，面對不法侵害，防衛人無需迴避或者退避而可徑直予以反擊。這是其值得肯定之處。但是，優越的利益保護原理沒有在根本上釐清正當防衛“正”與不法侵害“不正”的本質，沒有彰顯正當防衛制度“正不必向不正讓步”的規範目的，沒有突出強調正當防衛保護法益與確證法秩序的正當性和合法性，沒有徹底否定在正當防衛所必需的限度內不法侵害人法益的需保護性，亦沒有給出比個人權利的保全與法秩序的確證更為具體與有說服力的論證防衛行為保護的法益相對於不法侵害者的法益何以更為優越的理由。只要正當防衛的正當化根據仍然被認為是優越利益原理，則在防衛過當的判斷中，便不可能消除“結果→行為”思考進路的支配性影響。相應地，正當防衛的成立，也至多限於所造成的損害稍微超過所避免的損害的場合；兩者之間的差距只要稍稍大些，就馬上會被歸結為所保護法益與所損害法益之間存在懸殊的情形。這意味著，立足於以法益權衡為基礎的優越利益原理，不可能為正當防衛的成立開拓出足夠的空間。因此，如果想要從根本上糾正防衛過當領域所存在的問題，就必須拋棄以法益權衡為基礎的優越利益原理，對正當防衛的正當化根據進行重新的定位。
（摘自勞東燕：《結果無價值邏輯的實務透視：以防衛過當為視角的展開》，
《政治與法律》2015年第1期
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陳璇：侵害人法益值得保護性的下降既是正當防衛的正當性根據，也是判斷防衛限度的基本原則。
由於侵害人違反了不得侵犯他人法益的義務，在本可避免的情況下自陷險境，既然受害人為侵害他人法益而單方違背了自己對他人承擔的義務，那麼與此相對應，在為保護該法益所必要的範圍內，防衛人對受害人負有的不得侵害的義務原則上也歸於消滅。由此不法侵害人法益的值得保護程度已嚴重降低，那麼總體而言，防衛行為所保護的法益就具有高於侵害人法益的價值。這就是實施防衛行為不必嚴格恪守法益衡量原則的原因所在。
防衛限度的認定，實質上是關於不法侵害人法益的值得保護性在多大範圍內不復存在的判斷。對此，應遵循以下兩個基本原則：第一，在有效、安全地制止不法侵害的範圍內，侵害人法益的值得保護性原則上歸於消滅。所以，儘管從法益保護原則出發，防衛人採用的只能是為保護法益所需之最低限度反擊手段，但要求防衛人選取較為緩和的防衛手段的先決條件是，這樣做不會損害防衛的有效性，不會導致防衛人的人身、財產安全陷入更加危險的境地。換言之，“我們不能要求防衛人拿他自己的健康或其他重要的價值做賭注，去選擇一種對侵害者威脅較小，但其效果存在疑問的防衛手段。第二，對侵害人法益值得保護性下降程度的認定，應當貫徹“情境性”的判斷原則。
（摘自陳璇：《侵害人視角下的正當防衛論》，《法學研究》2015年第3期）
