王偉
華東政法大學國際法學院博士研究生
張斐涵
華東政法大學國際法學院學生
要目
一、管轄權及其一般界限
二、域外司法管轄權及其界限
三、明確具體的域外司法管轄權界限的現實意義
管轄權作為國際法、國內法基礎性、前提性的法律概念長期以來被西方學者從不同角度予以闡述，然而在全面闡述管轄權法律概念並揭示其本質屬性方面，西方學者或鮮有論述或論述片面。我國當代國際法學者較西方學者更為系統地闡述了管轄權的法律概念。筆者在總結前賢的基礎上提出了管轄權的法律概念、本質屬性及其一般界限。作為管轄權的重要分支，域外司法管轄權當然有其明確的界限。域外司法管轄權的界限是“實際聯絡原則”。在公法領域，“實際聯絡原則”具體表現為不能超越“屬地管轄原則”“屬人管轄原則”“保護管轄原則”和“普遍管轄原則”；在私法領域，“實際聯絡原則”需同時滿足實體和程式兩方面的任一要素。明確、具體的“實際聯絡原則”作為域外司法管轄權的界限對推動遏制過度管轄、違法管轄的理論和理念，對推動構建適度管轄國際條約提供理論和實踐指引，對反對過度管轄、違法管轄並指出其違法之處具有重要的現實意義。
一、管轄權及其一般界限
西方學者闡述的管轄權概念
關於國家管轄權的法律概念，西方學者對此有過不同的闡述。在古羅馬時期，他們認為管轄權是地方執政官在其轄區依照法律處理有關財產和個人爭議的執法權或司法權。比爾認為管轄權是透過立法、執法、司法影響人的權利的主權權力。布雷克斯利認為管轄權是影響法律利益的權力—規定法律規則（立法管轄權）、裁決法律問題（司法管轄權）、執行司法判決（執行管轄權）。肖恩認為管轄權是關於國家根據國際法調整或影響人、財產和情勢的權力，反映國家主權、國家的平等和不干涉 內政等基本原則。伊恩·布朗利認為管轄權是主權的一個方面，是國家在國際法下規定、管理自然人、法人行為的能力。《奧本海國際法》認為管轄權本質上是指國家規範行為或者事件後果的權利的範圍。布雷克法律詞典對“管轄權”的定義是：1。政府在其領土範圍內管理所有人和物的權力；2。法院裁決案件或作出命令的權力；3。政治或司法權力實施的地域範圍；4。政治或司法權力在該地域範圍的細分。牛津法律詞典對“管轄權”的定義是：1。法院審理和裁決案件或作出命令的權力；2。法院實施管轄的領土界限；3。議會立法能力的領土範圍。
上述西方學者對管轄權的表述雖然從不同側面或基於不同的出發點闡述了他們所認識的管轄權的法律概念，其觀點值得我們研究和參考，但他們對管轄權法律概念的表述存在以下缺陷：一是沒有全面闡述管轄權法律概念的內涵。例如，比爾教授認為管轄權是透過立法、執法、司法影響人的權利的主權權力。那麼影響或增加公民義務如增加公民稅收負擔的立法、執法或司法行為是否要被排除出管轄權的範疇？又如，布雷克斯利教授認為管轄權是影響法律利益的權力—規定法律規則（立法管轄權）、裁決法律問題（司法管轄權）、執行司法判決（執行管轄權）。那麼何為法律利益？行政機關履行管理社會職能、制定行政規章、釋出行政命令的行為是否影響公眾的法律利益？答案如果是肯定的，是否屬於管轄權的範疇？再如，肖恩教授認為管轄權是關於國家根據國際法調整或影響人、財產和情勢的權力。那麼管轄權是否僅受國際法的調整，而不受各國國內法的調整和規制？答案如果是否定的，那麼一國法院依據該國國內法對某涉外案件實施管轄應如何解釋？另外，肖恩教授所說的情勢具體指的是什麼？是指情況、態勢，還是指其他涵義？國家如何對情況、態勢實施管轄？按照伊恩·布朗利教授所闡述的管轄權概念，國家基於不動產位於該國領域內而對該不動產實施的管轄應如何解釋？同樣依照《奧本海國際法》的觀點，國家對其境內的資源、財產實施的管轄也是無法做出解釋的。二是他們沒有揭示管轄權的本質屬性，有的認為管轄權是“權力”，有的認為是“權利”，還有的認為是“能力”？如果認為管轄權是權利，與它對應的義務是什麼？如果認為管轄權是權力，那麼它是管理權、司法權，還是規制權，或是其他權力？三是最重要的，西方學者要麼沒有在管轄權的法律概念中明確闡述管轄權的界限，要麼簡單的表述為“在轄區”，要麼將管轄權本身認定為是一種“界限”或“範圍”。
我國學者闡述的管轄權概念
王虎華認為管轄權是一種國家主權，是國家主權的核心內容之一，而國家主權包括對內最高權（領土主權）和對外獨立權。國家領土主權又包括國家對領土享有所有權和國家對領土享有統治權兩個方面。國家對領土享有統治權是指國家對其領土及其領土內的一切人、物或事件擁有的管轄權。邵津認為國家領土主權的內容和含義可以概括為領土管轄權或統治權、領土所有權、領土不可侵犯三個方面。國家對其領土範圍內的人、物和事件擁有排他的管轄權。這種管轄權以領土為基礎，也稱屬地優越權。朱文奇認為管轄權是國家主權的基本屬性，是指國家管理人、物及事項的權力。賈兵兵認為管轄權是指國家依據國際法規範有涉外因素行為的法律權能，對管轄權的討論集中於國家或其他管理機構（例如歐洲共同體）為個人制定、適用、強制執行行為規範的法定許可權。這個術語既可以指立法或者行政權力，也可以指司法機構審判案件並做出判決的權力。現代漢語詞典對“管轄”的定義是：管理；統轄（人員、事務、區域、案件等）。
相對西方學者，我國學者對管轄權法律概念的論述：一是更全面地闡述了管轄權法律概念的內涵，使我們能夠據此把握如對人管轄權、對物管轄權、對事管轄權或立法管轄權、司法管轄權、執法管轄權等管轄權法律概念的具體外延；二是我國學者將管轄權表述為“權力”或“法律權能”，有的學者還進一步揭示了管轄權的本質是統治權；三是最重要的，我國學者在管轄權法律概念的表述中明確闡述了管轄權的一般界限為“領土內“”領土範圍內”。
管轄權的法律概念、本質屬性及其一般界限
參考、借鑑中外學者對管轄權法律概念的闡述，筆者認為，管轄權是指國家依據國際法和該國國內法的調整和限制對其領土及領土內一切人、物或事件的統治權力。管轄權的主體是國家，只有國家才是享有國際法和各國國內法意義上管轄權全部權能的主體。管轄權既受國際法調整和限制，也受各國國內法的調整和限制。管轄權具有地域性，即領土是管轄權的一般界限，各國原則上僅對其領土及領土內的一切人、物、事行使管轄權，各國在其領土內享有的管轄權具有優先適用性和排他性。之所以說領土是管轄權的一般界限是因為：一是域外管轄權的界限不僅僅是領土，還有如屬人原則、保護原則等，它們的界限本文將在後面加以論述；二是國家在領土範圍外如毗連區、專屬經濟區、大陸架享有一定範圍的管轄權。管轄權本質上是“統治權”“治權”，國家主權與治權是不可分割的整體，管轄權與領土所有權、對外獨立權共同構成國家主權的內容。
二、域外司法管轄權及其界限
管轄權按其管轄物件是否位於本國領域可以分為域內管轄和域外管轄。管轄權按其性質可分為立法管轄權、司法管轄權和執法管轄權。管轄權按其管轄物件的屬性可分為對人管轄權、對物管轄權和對事管轄權。域內司法管轄與域外司法管轄存在重要區別，域內司法管轄權無論在公法領域還是私法領域通常均規定級別管轄、地域管轄、專門管轄或專屬管轄制度，而域外司法管轄問題因涉及國與國之間則明顯複雜得多，且其在公法領域和私法領域的制度規定也不相同。域外司法管轄權按其應用的領域分為公法領域的域外管轄權和私法領域的域外管轄權。如前述分析，司法域外管轄權屬於管轄權的範疇，亦非絕對的權力，具有其界限，其行使受到國際法和各國國內法的限制。
域外司法管轄權在公法領域的界限
公法領域域外管轄權主要指應用於刑事犯罪領域的域外司法管轄權。公法領域的域外管轄權由國際條約和各國國內法規定，以屬地管轄原則、屬人管轄原則、保護管轄原則、普遍管轄原則為界限。
1.屬地管轄原則及其界限
屬地管轄原則是指國家對發生在其領域內的一切犯罪行使管轄，無論行為人是否具有本國國籍。屬地管轄原則作為一項最基本、最古老的刑事管轄原則，規定於很多國際公約之中。如1928年美州國家哈瓦那公約所附巴斯塔曼特國際私法典第296條規定的屬地管轄原則、1940年南美洲國家蒙德維的亞國際刑法公約第1條的規定、1948年《防止及懲治種族滅絕罪公約》第6條的規定、1984年《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第5條第1款（a）項等。屬地管轄原則為各國國內法所規定。如我國刑法第6條規定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。”德國刑法第3條規定：“德國刑法適用於本國內的犯罪行為。”美國憲法第3條第2款規定：“除了彈劾案件，所有的犯罪案件將會由陪審團審判，並且由犯罪行為地的州法院審判，當犯罪不在任何州實施，則由議會制定的法律規定的地方法院審判。”美國憲法第6修正案規定：“在所有的刑事公訴案件中，被控犯罪的人有權獲得合眾國犯罪實施地的州或地區公平的陪審團迅速和公開的審判……。”美國聯邦刑事訴訟規則第2章第18條規定：“除非法律或其他規則允許，政府必須在犯罪地起訴犯罪行為……。”美國各州的刑法典或採取對所有犯罪規定屬地管轄的一般原則，或透過具體犯罪規定屬地管轄原則的方式。
多數國家對“發生在其領域內的犯罪”理解為犯罪行為或犯罪結果。如我國刑法第6條規定：“犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。”德國刑法典第9條第1款規定：“犯罪行為地、不作為犯應當作為之地、犯罪構成要件結果發生之地或按照犯罪人的意圖應當發生犯罪行為結果之地，均為行為地。”美國法典第18卷（犯罪和刑事訴訟）第2部分（刑事訴訟）第211章（管轄和審判地）第3237節（犯罪開始於某地完成於另一地）第（a）款規定：“除了國會明確立法規定的其他情況外，開始於某地而完成於另一地或者發生於多地並針對美國的犯罪可以在開始、繼續或完成該犯罪的任何地方調查和起訴。任何犯罪包括使用郵件、跨州或跨國商業運輸、或者進口貨物及人員進入美國，是一個持續的犯罪；除了國會明確立法規定的其他情況外，這些犯罪可以被在這些商業、郵件、進口貨物及人員流動的發起、透過或進入的任何地方調查和起訴。”而且美國近些年對域外犯罪呈現屬地管轄的擴張趨勢，只要犯罪行為、犯罪後果或任何犯罪構成或物質成分出現在美國領域內，美國就有管轄權。美國學者也認為這種屬地管轄的擴張走得太遠了。少數國家如法國刑事訴訟法典第693條規定犯罪是行為，行為發生在本國領域內是在本國領域犯罪。對此，我國刑法學者指出，這一規定不利於保護本國利益和維護國家主權。
在司法實踐中，關鍵是如何把握對犯罪行為和犯罪結果的理解問題，這涉及到屬地管轄原則的界限問題。筆者認為，犯罪行為應當是刑法規定的犯罪構成要件行為，在共同犯罪中除實行行為外還應當包括幫助、教唆、脅迫行為，而不應包括犯罪嫌疑人所為的與犯罪構成要件無關的其他行為。犯罪結果應當是刑法規定的犯罪構成要件結果，除了在處罰未遂犯的場合該犯罪結果未發生是因為行為人意志以外的原因造成的外，該結果必須真實存在，而不是推斷或猜測出的犯罪結果，同時結果和效果也存在本質區別，結果是實際的、實質性的，效果是偶然的、非實質性的，還要注意犯罪結果不是犯罪嫌疑人造成的其他結果，如一般違法結果。這樣一方面符合罪刑法定的一般法律原則，另一方面能夠防止個別國家濫用屬地管轄原則侵犯別國主權或別國當事人的合法權益。
2.屬人管轄原則及其界限
屬人管轄原則是指國家有權對具有本國國籍的人行使管轄權，即使犯罪行為發生在國外。在國際條約方面，如《聯合國反腐敗公約》第44條第4款、《制止恐怖主義爆炸的國際公約》第6條第1款、《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》第7條第1款、《聯合國反酷刑公約》第5條（b）項、1984年《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第5條第1款（b）項等均規定了“屬人管轄原則”。在國內法方面，如我國刑法第7條規定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法。”德國刑法典第5條（適用國內法的外國行為）第3款a項、第5款b項、第8款、第9款、第12款、第13款規定了屬人管轄。日本刑法第3條第1款（國民的國外犯）也規定了適用屬人管轄的具體罪名。美國聯邦最高法院在1932年布雷克莫訴美國案中認為，儘管布雷克莫於1924年移居法國，但毫無疑問他仍是美國公民，應當繼續效忠美國。美國基於他的公民義務，依然有權對其進行管理，他在法國依然受美國法的約束。他在國外的違法行為要受到美國法院的懲罰。美國聯邦最高法院是在skiriotes訴美國案承認國籍理論，聯邦最高法院在該案的判決意見中指出，國際法並未禁止美國對其公民在公海或外國的行為予以管理，當外國及其國民的利益被侵犯的時候。如此實施管轄權並不會引發國際法問題，僅僅是國內法上公民與其政府的義務關係。因此針對政府直接有害的行為，並且沒有提到犯罪的具體地點的刑法，應當被理解為適用於在公海和外國的美國公民，儘管該法沒有明確宣告具有如此的效力。美國典型的屬人管轄案件還有2011年美國訴溫加騰案。在該案中被告溫加騰是美國公民，移居比利時並對其女兒實施了性侵犯，溫加騰在歐洲移居多國期間繼續對其女兒實施性侵，後來溫加騰帶其女兒回到美國並繼續對其進行性侵。近些年的案例還有《美國刑法的域外適用》第14頁註釋67。美國聯邦第二巡迴上訴法院認為“屬人管轄原則”允許一個國家擴充套件它的立法管轄權或者規定管轄權覆蓋它的國民在國外的行為，是國際法所承認的最堅實建立管轄權的基礎之一。在成文法方面，美國法典第18卷第7節第（7）、（8）、（9）款從屬地管轄的角度間接規定了屬人管轄。第（7）款規定：在任何不受外國管轄的地方，由美國國民實施的或針對美國國民實施的犯罪行為專屬美國海洋和領土管轄。第（8）款規定：“在國際法許可的範圍內，任何計劃離開或到達美國的外國船隻上由美國公民實施的或針對美國公民的犯罪，專屬美國海洋和領土管轄。”第（9）款規定：“依照美國移民和國民法第101條，（a）在國外用於美國外交、領事、軍事或其他政府任務的建築物、建築物的一部分、土地附屬物或構築物（無論其所有權）由美國公民實施或針對美國公民實施的犯罪行為，專屬美國海洋和領土管轄；（b）為實現上述目的所使用的，位於國外的住宅、土地附屬物或構築物（無論其所有權）由美國公民實施或針對美國公民實施的犯罪行為，專屬美國海洋和領土管轄。”英國對本國公民在國外所犯某些嚴重罪行如叛國罪、殺人罪、重婚罪、貪汙罪、洩密罪等，也制定了單行法予以處罰。
各國刑法對屬人管轄適用範圍有的是不作限制，如阿爾巴尼亞、蒙古、朝鮮等國。有的從不同角度作出一定的限制（有限制的屬人管轄原則），如我國刑法第7條規定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”即我國原則上只對我國公民在我國領域外實施的嚴重犯罪行使管轄權（對國家工作人員和軍人沒有此限制）。前述日本刑法第3條第1款則透過適用罪名對屬人管轄的適用範圍予以限制。
3.保護管轄原則及其界限
保護管轄原則包括國家保護原則和國民保護原則，是指一國有權對境外針對其本國或本國國民實施犯罪行為的外國人實施管轄。被害人所屬國家有權對外國人在外國所犯罪行進行追訴，自從“荷花號”案判決以來該原則已經逐漸獲得廣泛的承認。國際條約中規定了“保護管轄原則”，如1928年美洲國家巴斯塔曼特國際私法典第305條、1963年《關於在航空器上進行犯罪和某些其他行為公約》第4條、1973年《關於防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表罪行的公約》第3條、1979《反對劫持人質國際公約》第5條、1984年《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第5條第1款第（c）項等等。在國內法方面，我國刑法第8條規定了保護管轄原則：“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”德國刑法第5條以及第7條第（1）項規定了保護管轄原則。美國成文法將保護管轄作為屬地管轄的例外規定於美國法典第18卷（犯罪和刑事訴訟）第1部分（犯罪）第1章（總則）第7節（美國特別海事和屬地管轄定義）第（7）、（8）、（9）款。美國法典第18卷第7節第（7）、（8）、（9）款從屬地管轄的角度間接規定了美國的積極屬人管轄。第（7）款規定：“在任何不受外國管轄的地方，由美國國民實施的或針對美國國民實施的犯罪行為專屬美國海洋和領土管轄。”第（8）款規定：“在國際法許可的範圍內，任何計劃離開或到達美國的外國船隻上由美國公民實施的或針對美國公民的犯罪，專屬美國海洋和領土管轄。”第（9）款規定：“依照美國移民和國民法第101條，（a）在國外用於美國外交、領事、軍事或其他政府任務的建築物、建築物的一部分、土地附屬物或構築物（無論其所有權）由美國公民實施或針對美國公民實施的犯罪行為，專屬美國海洋和領土管轄；（b）為實現上述目的所使用的，位於國外的住宅、土地附屬物或構築物（無論其所有權）由美國公民實施或針對美國公民實施的犯罪行為，專屬美國海洋和領土管轄。”在審判實踐方面，美國聯邦第十一巡迴上訴法院2016年審理的美國訴巴斯頓案中，法院指出在國際法的保護管轄原則下，一國能夠制定域外適用的刑法來懲罰威脅該國國家安全、政府職能的運轉以及各國法律所認可的犯罪行為。同年，美國聯邦第五巡迴上訴法院審理的美國訴羅哈斯案中，法院指出在保護性管轄原則下，一國對無論在哪裡實施、無論由誰實施威脅該國安全或直接妨礙政府運轉的行為適用其刑法。
目前存在爭議的是“保護管轄原則”對侵犯“本國或本國國民利益”的認定問題，這涉及保護管轄的界限問題，尚無較為統一的標準。筆者認為：該利益一是必須系保護管轄國國內刑法及行為人所在國刑法均規定、保護的法益；二是對保護管轄國或其國民而言系重大利益，對保護管轄國而言系關係到保護管轄國國家安全、公共安全、社會秩序等重大利益，具體如國家主權、公共安全、政治穩定、經濟執行等，對保護管轄國國民而言，只有關係到其生命、健康、重大財產利益，才能認定為侵犯保護管轄國國民的利益。因此，正常的商業、貿易行為不能隨意認定為侵犯了保護管轄國的國家利益，僅僅保護管轄國認為侵犯其國家或國民利益，而行為人所在國刑法並未承認並保護該利益，也不能行使保護管轄權。這樣一方面能夠充分實現保護管轄權的本意，即保護各國及其國民不受到來自國外嚴重犯罪行為的侵害，另一方面能夠合理限定保護管轄權的範圍，保證保護管轄國不會濫用保護管轄權。
4.普遍管轄原則及其界限
普遍管轄原則是指各國針對普遍危害國際社會和平與安全及人類共同利益的重大國際罪行，無論犯罪行為發生在何處，無論行為人的國籍如何，均有管轄權。普遍管轄原則規定於很多條約中，如1970年《關於制止非法劫持航空器的公約》、1971年《關於制止危害民用航空安全的非法行為的公約》《禁止並懲治種族隔離罪行國際公約》等。我國加入普遍管轄條約還有《防止及懲治滅絕種族罪公約》《禁止販賣婦女和兒童國際公約》《廢除奴隸制及奴隸販賣之國際公約》等。在國內法方面，我國刑法第9條規定了普遍管轄原則：“對於中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的範圍內行使刑事管轄權的，適用本法。”德國刑法第6條規定的“普遍管轄原則”：無論犯罪地的法律，德國刑法將適用於下列犯罪：“1。違反本法307條、308條第（1）至（4）項、309條第（2）項和310條規定的核能源、核爆炸、核輻射犯罪；2。攻擊航空和海上交通犯罪；3。違反本法第232條至233條a項為了性剝削目的和勞動剝削目的運輸人口以及幫助運輸犯罪；4。非法的毒品交易犯罪；5。違反本法第184條a款、第184條b款（1）至（3）項和184條c款（1）至（3）項連同第184條d款1項傳播色情作品；6。違反本法146條、151條和152條偽造貨幣、證券、信用卡等以及違反本法152條b款（1）項至（4）項偽造空白支票以及違反本法第149條、151條、152條和152條b款5項相關的準備行為。7。津貼欺詐；8。基於德意志聯邦共和國簽訂的具有約束力的國際條約要求必須追究的國外犯罪。”美國法典第18卷、49卷規定了適用普遍管轄的劫持人質、酷刑、非法劫持航空器、危害民用航空安全等犯罪，如美國法典第18卷第1部分第55章第1203節第（a）款規定的劫持人質罪。
普遍管轄原則針對的是國際罪行，即必須是國際條約和各國國內法明文規定的國際罪行，這也是普遍管轄原則的界限。而我國刑法第9條關於“普遍管轄原則”的規定過於狹窄，僅適用於我國締結或參加的國際條約中規定的有限的國際犯罪，國際習慣法意義上的其他國際犯罪則無法行使普遍管轄權。
5.屬地管轄原則的排他性和優先適用性
上述4項管轄原則均是國際條約和各國國內法規定的確定公法領域域外管轄權的基本原則，也是“實際聯絡原則”的明確化或具體化。任何國家對域外涉嫌犯罪的主體或犯罪行為實施管轄權均不得超出4項管轄原則的界限，也不能超出每一個管轄原則的界限，否則即為過度管轄或違法管轄。其中，屬地管轄原則在思想原則中具有優先適用性和排他性，屬人管轄原則、保護管轄原則、普遍管轄原則是屬地管轄的例外或補充。當屬地管轄原則與其他原則同時存在或存在衝突時，其他管轄原則的實施將受到限制。這一觀點也為西方學者所認可。當然，實踐中存在屬地管轄國將嫌疑人引渡至屬人管轄國、保護管轄國的情況，這構成對屬地管轄優先權的放棄。在實踐中還存在兩個以上國家都存在屬地管轄權的情況，筆者認為此時應結合其他管轄原則確定“最密切聯絡”國作為實施管轄權的國家。
域外管轄權在私法領域的界限
私法領域的域外司法管轄權是指應用於國際民商事糾紛領域的域外司法管轄權。在國際民商事訴訟中，“實際聯絡原則”（有的稱“充分聯絡原則”或“實質聯絡原則”）是目前可以被視作是國際法上唯一被承認的國際習慣法規則。2019年7月2日，在海牙國際私法會議第22屆外交大會上各國代表簽署了《承認與執行外國民商事判決公約》。該公約第5條第1、3款總體上規定了被告慣常居住地、被告主要經營場所地、合同義務履行地、侵權行為地、不動產所在地等符合“實際聯絡原則”管轄依據。該公約從國際條約的角度確認了“實際聯絡原則”的國際習慣法規則，並使其成文化。各國對涉外民商事案件行使管轄權時，如果沒有達到“實際聯絡原則”，則為過度管轄或違法管轄。
根據“實際聯絡原則”，一國是否有權對某一涉外民商事案件行使管轄權取決於案件與管轄法院是否存在“實際的、充分的聯絡”。問題是如何確定“實際的、充分的聯絡”？筆者認為，應當從實體和程式兩方面確定是否存在“實際聯絡”。從實體角度考慮，管轄法院須與爭議的民商事法律關係主體（人）、客體（物）、內容（事）具有實質性的聯絡；從程式的角度，須考慮法院管轄是否利於對當事人送達、舉證及參加庭審，是否有利於法院查明案件事實並正確適用法律、裁判的可執行性以及裁判是否能夠得到別國的承認和執行等。如被告住所地法院實施管轄，從實體角度原告在被告具有法律意義和實際生活、生產經營的中心地提起訴訟，該地法院與爭議的民事法律關係主體具有“實際聯絡”，被告住所地法院管轄也便於法院對雙方當事人（特別是被告）進行合法送達等一系列法律程式，由於被告住所地通常是其財產集中地，判決後更是便於法院對被告財產的進行查控及強制執行，同時還避免了跨國訴訟中申請承認和執行程式及外國判決不被承認的風險。又如合同履行地法院管轄與爭議的涉外民商事法律關係的客體及內容具有實際聯絡，而且合同履行地法院管轄也便於法院查明案件事實和適用法律。
需要注意的是：一是實際聯絡原則並不是要求完全滿足上述兩方面實體和程式的全部考量因素，但至少須同時滿足實體和程式兩方面的某一個或某幾個因素；二是“實際聯絡原則”與“最密切聯絡原則”不能等同，有學者認為最密切聯絡原則更符合現實需要，這種需要完全可以被引入管轄權領域；最密切聯絡原則”從來就不是確立涉外案件管轄權的依據，而且要求立法者在立法時確定那種聯絡是最密切聯絡或者要求法官在審查管轄權的立案階段確定是否具有最密切聯絡是不切實際的；三是依據“實際聯絡原則”所建立的管轄權依據不是單一的，即被告住所地不是單一的管轄權依據，侵權行為地、合同履行地、不動產所在地等都符合“實際聯絡原則”；四是在司法實踐中針對個案認定是否具有“實際聯絡”還要結合具體案件情況來分析。因此，企業在所在國註冊，但並未在所在國實際經營管理，在所在國也不具有財產的；當事人在其境內沒有住所而僅瞬間出現的；不論案件實際情況，以當事人具有國籍作為管轄依據的；最低限度聯絡的；均不符合“實際聯絡原則”。當然實踐中可能確實存在兩個或多個法院對案件具有實際聯絡，筆者認為在這種情況下以最密切聯絡法院管轄為宜。
三、明確具體的域外司法管轄權界限的現實意義
推動實際聯絡的域外管轄權理論和理念，遏制過度管轄、違法管轄理論和理念
西方學者在曾提出“實際聯絡”的管轄權理念，如《奧本海國際法》認為“實施管轄權的權利取決於事務與實施管轄權國家之間充足的緊密的聯絡以證明該國規制該事務是何合理的，並能夠推翻別國預製競爭的權利。”伊恩·布朗利認為“如果存在一項基本原則，那就是所管轄事務與管轄國領土基礎或合理利益將存在真實的聯絡。”然而具體何為“實際聯絡”，“實際聯絡原則”的含義在公法領域和司法領域有無區別，西方學者並沒有進一步作出分析和得出結論，從而使得“實際聯絡原則”在實踐中缺乏明確性和可操作性。這也給過度管轄和違法管轄留下了理論和理念空間。在公法領域，“實際聯絡原則”具體表現為不能超越“屬地管轄原則”“屬人管轄原則”“保護管轄原則”和“普遍管轄原則”；在私法領域，“實際聯絡原則”需同時滿足實體和程式兩方面的任一要素。以“實際聯絡原則”為基礎的、明確具體的域外司法管轄理論和理念符合大多數及其國民的利益，且不會造成對別國及其國民的過度利益，容易得到大多數國家的接受。以“實際聯絡原則”為基礎的、明確具體的域外司法管轄理論和理念清晰了適度管轄與過度管轄、違法管轄的界限，從而在理論層面上遏制了過度管轄、違法管轄。以過度管轄為例，有學者認為過度管轄本身是一個不確定的狀態，衡量的標準不同，得出的結果也不同，因此很難給“過度管轄”下一個明確的定義。還有學者認為過度管轄包括他國的過度管轄和本國的過度管轄，他國的過度管轄特指本國沒有對應規則的過度管轄。西方學者曾提出過度管轄是一個國家基於其管轄規則所實施的管轄，該管轄由於管轄依據而對非該國國民不合理。筆者認為，這三種觀點均有待商榷。一是過度管轄繫世界上多數政府、司法機關、專家學者、企業、個人反對的一種客觀存在，故有對其進行準確定義的迫切現實需要；二是現有的國際條約、各國國內法、國際司法機構以及各國國內司法機關的司法實踐（主要包括正面的司法實踐，當然反面的司法實踐也為準確定義過度管轄起到參考作用）以及專家學者的研究為準確定義“過度管轄”提供了實踐和理論基礎，因此我們能夠為“過度管轄”下一個準確的定義。結合前面的分析，筆者認為：過度管轄或違法管轄是指國家在公法領域超出“屬地管轄”“屬人管轄”“保護管轄”“普遍管轄”四項原則的界限，在私法領域以沒有達到“實際聯絡原則”標準的依據所實施的管轄。
為推動構建實際聯絡的域外管轄國際條約提供理論支撐和實踐指引，彌補條約上的空白或缺陷
在國際法層面，無論是在具有造法功能的國際組織中，還是在對外簽訂多邊、雙邊司法協助、管轄權條約的過程中，均要積極推動以“實際聯絡原則”為基礎的、明確具體的域外管轄理念和實踐，從而在國際法層面對過度管轄、違法管轄國的做法予以限制和制約。對於現有國際條約沒有明確規定“實際聯絡”域外管轄規則的，要推動規則的制定。對已經含有該規則的領域，也要推動符合以“實際聯絡原則”為基礎、明確具體的域外管轄規則的條約解釋和實踐中的適用，透過國際法儘可能使過度管轄國、違法管轄國改變其做法。
為反對過度管轄、違法管轄提供明確的依據
過度管轄或違法管轄的例項可謂比比皆是。如前述美國近些年採取的對域外犯罪呈現屬地管轄的擴張趨勢，只要犯罪行為、犯罪後果或任何犯罪構成或物質成分出現在美國領域內，美國就有管轄權。物質成分未必是與犯罪有關的行為或結果，這種超出屬地管轄界限的作法即屬於過度或違法的刑事管轄。又如英國對人訴訟中基於自然人出現並送達傳票所行使的管轄權。在1972年英國法院審理的巴羅達女幫主訴王爾德斯坦案中，被告從巴黎到英國跑馬場遊玩時被英國法院送達的法院令狀，英國法院認為它據此取得了對被告的對人管轄權。這種僅因被告在其境內短暫出現並送達而不顧案件與法院是否存在實際聯絡而實施的管轄也屬於過度管轄。法國民法典第14條規定：外國人即使不在法國居住，可以基於其在法國向法國公民履行合同義務被法國法院傳喚；他也可以基於在外國向法國公民履行合同義務而被法國法院傳喚。目前像法國這樣基於原告國籍實施管轄權的國家目前還有盧森堡、加彭、海地。法國民法典第14條起源於1904年波拿巴民法典，當時正是法國與歐洲國家發生戰爭之時制定該條是基於法國防止國民在外國法院會受到不公正的對待。然而，自從1808年以來的一系列案件中，法國法院擴張性的理解並適用了該條款，以至於法國公民可以基於任何權利（不僅僅是合同權利）而在法國法院提起訴訟。在1966年巴黎la metropole公司訴倫敦w。 h。 muller公司案中，法國最高法院認為法國保險公司la metropole基於向英國davidso公司支付了運輸貨物保險費而取得了向船舶所有人英國w。 h。 muller公司的求償權，因此按照法國民法典第14條的規定，無論w。h。muller公司的國籍和住所，la metropole公司有權在巴黎法院起訴w。 h。 muller公司。同樣該法典第15條規定：法國公民將會基於其在國外履行合同義務被法國法院傳喚，即使該義務是向外國人履行。這種基於國籍是法國而實施管轄的作法是為了保護法國的利益，但卻侵害了別國的利益當然屬於過度管轄且不會得到別國的承認和執行。以往在反對、指責過度管轄或違法管轄時，往往不得要領或含糊其辭，以“實際聯絡原則”為基礎、明確具體的域外管轄理念、理論和規則的提出和形成，能夠一針見血地指出上述做法的違法之處及無法得到別國承認及執行的合法理由，如美國的上述做法超過了屬地管轄原則的界限構成過度管轄和違法管轄，英國的上述做法沒有滿足任何案件實體法律關係及程式的要素，該國法院管轄不便於查明案件事實，其判決也不會得到別國的承認和執行，從而能夠做到反制違法有的放矢，闡述法理有理有據。
上觀號作者：上海市法學會
