作者 | 張明楷，清華大學法學院教授、博士生導師。
很多人會說，法律是冷冰冰的、不近人情的。有時，一些案件的判決出來之後，也會有媒體報道說這個案件非常有價值，因為它體現了法理和人情的統一。言下之意是，在很多情況下，法理和人情並不統一。比如，孩子殺了人，父親出於對孩子的愛，在法庭上說人是自己殺的，這是否成立偽證罪？從偽證罪的文字表述看應該成立，但要父親主動證明自己的孩子殺了人又似乎有違人性。
那麼，法理和人情真的不統一嗎？刑法真的不考慮人性的弱點嗎？
一、什麼是期待可能性
有句法律諺語叫“法律不強人所難”，它在19世紀末20世紀初被上升為刑法理論，也就是如今刑法研究中非常重要的期待可能性理論。所謂期待可能性，通俗地講，就是根據行為時的具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為，而實施其他合法行為。相反，如果不能期待行為人實施合法行為，就是沒有期待可能性，不能認為行為人主觀上有責任，因而不能讓他承擔刑事責任。
期待可能性理論來源於一百多年前德國一個著名的案件——癖馬案。案情大致是這樣的：一位馬車伕在受僱期間駕馭兩匹馬拉的馬車，其中一匹馬比較野，會影響馬車伕駕駛馬車。馬車伕和僱主對這匹馬的缺點都很清楚，馬車伕也曾向僱主提出更換這匹馬，但僱主不同意。後來有一天，這匹馬真的出了問題，馬車伕想拉韁繩但根本拉不住，馬向前飛跑，導致行人受傷。
檢察官以過失傷害罪對馬車伕提起公訴，原判法院宣告無罪，檢察官不服，提出抗訴，案件被移至德意志帝國最高法院。德意志最高法院駁回了檢察官的抗訴，理由是：認定過失責任不能只憑馬車伕曾經認識到“駕馭有惡癖的馬可能會傷害行人”，還要考慮他當時能不能基於這種認識向僱主提出拒絕使用這匹馬。法官認為，在這個案件中，顯然不能期待馬車伕不顧自己的職業損失，違反僱主的命令而拒絕使用這匹馬，所以他不負過失責任。也就是說，由於不能期待馬車伕實施其他行為，所以他的行為不具有過失責任。這就是期待可能性理論最早的判例。在這個判例中，法官並沒有刻板地適用法律，而是考慮到了馬車伕當時的為難處境，考慮到了人性的弱點。
二、缺乏期待可能性的行為不構成犯罪
期待可能性也是一個獨立的責任要素。我國刑法第十六條規定：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出於故意或者過失，而是由於不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。”這裡說的“由於不能抗拒”的原因所引起，就是指缺乏期待可能性的情況，也就是行為人在當時的情況下只能那麼做。刑法明文規定這種行為“不是犯罪”，是指缺乏期待可能性阻卻責任，於是行為不構成犯罪。比如，被拐賣的已婚婦女被迫和他人形成事實婚姻的，已婚婦女能夠認識到自己已婚又嫁給他人的事實，並且依然放任這樣的結果發生，也就是說她有重婚罪的故意。但是，我們不能期待她在當時的情況下能夠做出其他選擇。所以，雖然婦女具有重婚的行為和故意，但由於缺乏期待可能性，她沒有責任，其行為不構成犯罪。這是考慮到女性在特定條件下的不得已才作出的規定，也是對人性的體恤。
我國刑法明文規定了一些缺乏期待可能性的行為不構成犯罪。例如，刑法第三百零七條第二款規定：“幫助當事人毀滅、偽造證據，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”據此，當事人自己毀滅、偽造證據的，無論情節多麼嚴重都不構成犯罪。顯然，並不是因為這種行為沒有妨害司法就不構成犯罪，而是缺乏期待可能性才不構成犯罪。因為缺乏期待可能性而阻卻責任的情形並不多，只在比較特殊的案件中才存在。比如，行為人為配偶、近親屬作偽證的，幫助配偶、近親屬毀滅、偽造證據的，或者窩藏、包庇犯罪的配偶或近親屬的。到這裡，題目中的問題也就清楚了。孩子殺了人，父親在法庭上說是自己殺的，不構成偽證罪。因缺乏期待可能性而阻卻責任的情形之所以不多，從某種程度上來說，是因為期待可能性的概念本身比較模糊，沒有規範的成立要件或明確的界限。如果把缺乏期待可能性作為一個常見的責任阻卻事由，就會導致法律的不安定性，也可能會造成司法的腐敗。
三、如何判斷有無期待可能性
那麼，究竟應該以什麼標準來判斷行為人在行為時是否具有期待可能性呢？這是個爭議很大的問題，主要有以下幾種學說：
第一，行為人標準說。
這個學說主張，應當以行為發生時的具體狀況下的行為人自身的能力為標準。如果在當時的具體狀況下，不能期待行為人實施合法行為，就表明缺乏期待可能性。但這個觀點會帶來一個問題——如果行為人不能實施合法行為，我們就不期待他實施，那就沒有法律秩序可言了。所以，這種觀點並不妥當。
第二，平均人標準說。
這個學說主張，如果能夠期待處於行為人狀態下的平均人實施合法行為，那行為人也具有期待可能性；如果不能期待處於行為人狀態下的平均人實施合法行為，那行為人也不具有期待可能性。但是，這個學說沒有考慮到對平均人能期待、對行為人不能期待的情況，這就不符合期待可能性理論的本意，因為期待可能性是責任要素，而責任是需要個別判斷的。
第三，法規範標準說。
這個學說主張，以國家或國家法律秩序的具體要求為標準。不過，這個學說也有問題：一方面，期待可能性理論本來是為了針對行為人的人性弱點而給予法律上的救濟，所以應當考慮那些不能適應國家期待的行為人，但這個學說沒有考慮這一點；另一方面，究竟在什麼場合下，國家或法律秩序期待行為人實施合法行為，這是不明確的，法規範標準說實際上沒有提出任何標準。
上述學說既複雜又都有缺陷，那到底該怎麼判斷呢？其實，這三種學說都只是把握了期待可能性判斷標準的一部分，沒必要把它們對立起來。行為人標準說側重於判斷資料，平均人標準說側重於判斷基準，法規範標準說側重於期待主體，這三者可以結合適用。
就判斷資料而言，應該適用行為人標準說。因為就行為人的身體、心理條件等而言，必須以具體的行為人為基準，不能以一般人為基準。比如，在癖馬案中，要考慮馬車伕和僱主的關係，馬車伕當時所處的地位要具體考察，不能說一般情況下是怎樣的。
就判斷基準而言，應該適用平均人標準說。比如，在癖馬案中，想判斷馬車伕在當時情況下有沒有期待可能性，就要考慮和馬車伕處於同一情形下的和他具有類似地位的人有沒有期待可能性。
就判斷期待主體而言，應該適用法規範標準說。也就是說，法規範會針對不同情形提出
不同要求。例如，甲犯罪後自己作虛假陳述的，沒有期待可能性；但如果甲威脅他人為自己作偽證的，則不能認為沒有期待可能性。
總結一下，期待可能性的判斷方法應當是站在法益保護的立場，根據行為人當時的身體、心理條件等，透過和具有行為人特性的其他多數人進行比較，來判斷能不能期待行為人在行為發生時透過發揮自己的能力不實施違法行為。
比如，在判斷已婚婦女的事實重婚是否構成重婚罪時，這些情況都可以認為缺乏期待可能性：結婚後因遭受自然災害外流謀生，和他人形成事實婚姻的；因配偶長期外出下落不明，造成家庭生活嚴重困難，又和他人形成事實婚姻的；因強迫、包辦婚姻或因婚後受虐待外逃，和他人形成事實婚姻的；被拐賣後和他人形成事實婚姻的。
不過，如果是在上述情形下，已婚婦女和他人前往婚姻登記機關辦理登記結婚的，一般就不能認為缺乏期待可能性了。
綜上所述，從期待可能性理論可以看到，刑法也是考慮人性弱點的，它既有嚴厲的一面，也有溫情的一面。
