見到《駁回通知書》，先是納罕，繼而憤怒，不由得有一股火要噴出來......
最近收到了商標局《商標駁回通知書》，我申請的32類（飲料類）商標“越棗越好”（申請號31393406）被駁回了，理由是說我的“越棗越好”“與盧文學在類似商品上已註冊的第12059995號商標近似”。本來商標因商品/服務上同他人已註冊商標相同或近似而被駁回是很正常的。但從我立意註冊這個“越棗越好”，就是想著今後推廣大棗這個國人“補血補氣”佳品，作為補品飲料發展潛力和前景應該非常好（現在的大棗飲料並不多見）。且滋補保健並非都是老弱時才去做，而是年輕時也可時不時滋補一下。所以註冊時就想到諧音“越早越好”，一語雙關，越早補越有益。況且自古大棗入藥，在我國產出量非常大，是大自然恩賜的最普遍最佳的天然補品。我為能有“越棗越好”這個品牌的創意還是有點沾沾自喜的。見到《駁回通知書》先是覺得有點惋惜，但看了引證的已註冊商標後，先是納罕，繼而憤怒，不由得有一股火要噴出來。
引證的商標居然是“越土越好”。下面我將兩個商標標識截圖給大家看：
前者是我註冊的純文字商標，後者是引證的文字和圖案一體的商標。
這兩個哪兒跟哪兒就構成了近似商標了？就因為它們都是“越……越……”結構嗎？這恐怕是商標局初審人員駁回的唯一理由了。可商標局制定的《商標審查及審理標準 》中，沒有一條是能夠做判定這兩個商標構成近似依據的。《商標審查及審理標準 》判別相同和近似總的標準是這樣規定的：
“商標相同和近似的判定，首先應認定指定使用的商品或者服務是否屬於同一種或者類似商品或者服務；其次應從商標本身的形、音、義和整體表現形式等方面，以相關公眾的一般注意力為標準，並採取整體觀察與比對主要部分的方法，判斷商標標誌本身是否相同或者近似，同時考慮商標本身顯著性、在先商標知名度及使用在同一種或者類似商品（服務）上易使相關公眾對商品（服務）來源產生混淆誤認等因素。”
（引自《商標審查及審理標準》64頁）
文中首先的一條是對完全相同商標，要看是否使用在同一種或者類似的服務項上。因商標局初審人員判定我方的商標與引證商標近似，所以判別標準屬於引文中的“其次”二字後邊的規定。
因兩個商標文字都是“越……越……”結構，那麼在商標使用這種結構中，兩個“越”就不屬於主要區別部分，也不再具有顯著性，這種結構的最主要差別，在於其省略號的字是否相同或近似。按照上述判定標準，我們一一來看。
先從《商標審查及審理標準》中的個別字不同的判別看。
商標局是這樣規定的：“
3．中文商標由三個或者三個以上漢字構成，僅個別漢字不同，整體無含義或者含義無明顯區別，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆的，判定為近似商標。
”
（上述引文包括截圖，引自《商標審查及審理標準 》68頁）
由此，三個漢字以上，只有一個字不同（如上面截圖），必須是“整體無含義或者含義無明顯區別”才構成近似。而我方的“越
棗
越好”與引證的“越
土
越好”，其不同的兩個字“棗”與“土”都有自身的確切含義，且完全各自指向了兩個不同的含義。整體含義上，一個說的與棗有關，另一個說的與土相關。
對此《商標審查及審理標準 》是這樣規定的：
上圖一：一個是簡體“東”字，一個繁體“東”字，讀音一樣，詞義一樣，但由於字形不一樣，能夠區別來源而不構成近似。下圖就更與我們的案例相似了，都是第二個字讀音不同，詞義更不同，一個是“美”，另一個“歐”，因此兩個商標不構成近似。
即便商標全部的字都同音，也不能簡單判定就一定構成近似，主要看其字形特別是詞義是否相同和近似。
例如：
（截圖引自《商標審查及審理標準 》70
哪些讀音和詞義雖然不同，但也能判為近似呢？對此《商標審查及審理標準》也有引證例子：
“幾”與“兒”，“思”與“恩”等是極其相似和容易混淆的。《商標審查及審理標準》中引證這種神似例子中，恰恰有我們案例中的“土”字，倘若我方商標把“棗”字換成上長下短的“士”字，那麼就構成近似了。
商標是否構成近似，最關鍵的是否“
使用在同一種或者類似商品（服務）上易使相關公眾對商品（服務）來源產生混淆誤認
”這一本質的區別。
再比較一下兩個商標：
對於這兩個商標，別說相關觀眾，就是任何一個人，包括不識字的人，也不會產生混淆和誤認的。
本來從顯著字的字音、字形、字義及整體含義、整體形狀都有顯著區別，實在從《商標審查及審理標準 》中沒有看到駁回我方商標的任何依據和理由。那麼初審員憑什麼就“理直氣壯”地駁回了呢？唯一猜測是兩個商標都用了“越……越……”句式結構。漢語中這種類似的結構很多，像“又……又……”（如“
又驚又喜
”）、“且……且……”（如“且行且珍惜”）等。作為日常常用的句式結構，其結構本身就沒有了顯著性，特別是用作商標，其顯著性在於省略號的字詞是否具有顯著性，也就是說具有顯著性的字詞才是區分和判別的主體部分。如引證商標“越土越好”的“土”，具有相當強的顯著性，誰看了都不禁要問：為何說越“土”越好，怎麼就越“土”越好了？反觀我方註冊的“越棗越好”，同樣要給公眾這樣的印象。雖然《商標審查及審理標準 》沒有對這種結構做引證性闡釋，但在“第二部分商標顯著性審查”中是這樣規定的：“商標的顯著特徵，是指商標應當具備的足以使相關公眾區分商品來源的特徵。”（引自《標準》第51頁）；對類似這種不具有顯著性結構，應對其
“顯著部分進行近似檢索”，
判斷是否構成近似。也就是對“土”與“棗”進行近似判別。
我總有這樣的質疑：稽核我這個商標的初審人員，根本看都沒有看《商標審查及審理標準 》，只檢索到“越棗越好”、“越土越好”這兩個商標，看一眼有幾個字相同，就直接做出了駁回決定。如果這種簡單粗暴是一種工作態度（未看未對照《標準》）的話，那如何對得起公務員這個職務？如何對得起納稅人給你的薪酬待遇？如果說是工作水平問題（看了但看不懂《標準》），那你呆在商標稽核這個崗位上幹啥？你這樣低的認知水平連顯著的“土”與“棗”的差別，（任人都不會混淆和誤認）自己卻混淆不清的話，商標局怎麼就安排了你這個如此水平的人到這個崗位上的？領導就沒有發現和批評過你嗎？我方上個月還接到一個駁回通知書，是將我方申請的29類“魔粉
加
”商標部分駁回了，駁回理由是與已註冊同類別的“魔粉
家
”商標構成近似（初審人員對“加”與“家”字形和字義也是分不清的）。看來商標局這樣的初審人員並非個別人。
當然商標局會說，對初審駁回決定不服，可以申請複審。商標代理所的人也會勸說申請商評委複審。我知道商標評審委員會人員水平要高得多，對上述商標提起復審，我幾乎有百分百的信心能夠複審下來。但複審需要再花錢，若委託商標所代理，至少一個也得3000元。我之所以不參加複審，原因也不全是要花很多錢，而是我總是質疑，初審人員就這樣一直不負責、低水平下去嗎？什麼時候也能漲漲水平，多看一下《商標審查及審理標準 》，多從複審下來的案例吸取正確判別標準，什麼時候不再變得那麼隨意和由著性子來。也企盼，初審階段也能有糾錯機制和對初審人員隨意性錯誤的追責制度。哪怕是培訓、監督、批評，讓其反省改正一下也好。省的現在申請註冊商標的人那麼多，初審的錯判會造成更多商標擁堵到複審的商評委，無限制地加重商標評審委員會的負擔（商評委人員畢竟人力有限），兩頭都延誤時間，增加原本不必要的成本和負擔。因此，我會一次次再次申請（像上述兩個商標）和不斷想辦法向商標局反映，看商標局初審人員能否有所改變和自我糾錯。而不是參加複審，讓複審人員替他們糾錯和為其擦屁股。
最後，我還有一個額外的疑問：如果說我前面的“魔粉加”與駁回引證的“魔粉家”商標同屬於29類，也許是我“撞”上了所謂近似的“魔粉家”屬於無奈。可是我的“越棗越好”申請的是32類飲料，而對方“越土越好”註冊的是30類方便食品。我也知道有的服務項是跨類保護和需要交叉檢索的。但對方註冊的10個服務項中僅有一個“
可可飲料
”的飲料方面註冊小項，就把我的果汁等飲料項，全部駁回了。這得向商標局高人及各商標所專家請教了，這麼做是對的嗎？
下面我先引證如下：
越土越好：
茶； 調味品； 蜂蜜； 糕點； 穀類製品； 可可飲料； 米； 麵粉製品； 食用澱粉； 糖；
其“越土越好”只有方框內的“可可飲料”這一項，選擇了“
[ 3001 ]
”
中的1個飲料品，其餘全部為30類與飲料無關產品。
越棗越好：
乳清飲料； 無酒精果汁； 無酒精果汁飲料； 帶果肉果汁飲料； 富含蛋白質的運動飲料； 茶味非酒精飲料； 軟飲料； 能量飲料； 乳酸飲料（果製品，非奶）；
我的“越棗越好”除了第9項“乳酸飲料（果製品，非奶）C320007”為3202第二自然段外，其餘8項為第一自然段。
（上面截圖引自32類
[ 3202 ] 不含酒精飲料
註釋）
按照上述注中“1、乳清飲料與2907乳清類似；”那說明我所申請的“
乳清飲料
”肯定與引證商標30類無關了，也絕不能與其“可可飲料”構成類似了。
按照注中的“2
、本類似群與2907第三、四自然段，3001加奶可可飲料，加奶咖啡飲料，含牛奶的巧克力飲料，咖啡飲料，可可飲料，巧克力飲料，3002第(二)部分類似，與第十版及以前版本2907馬或駱駝乳酒(奶飲料)，乳酒(牛奶飲料)，3011豆漿，豆汁交叉檢索;
”此條註冊我實在看不懂了，是所有飲料都與“2907第三、第四自然段”及“
3002第（二）
”中的任何一項飲料產品都構成類似，還是“
部分
”類似？
按照注中
“3、無酒精果汁，無酒精果汁飲料，果汁，葡萄汁，檸檬水，未發酵的葡萄汁，果汁冰水(飲料)，無酒精飲料，無酒精雞尾酒，帶果肉果汁飲料，酸梅湯，植物飲料，烏梅濃汁(不含酒精)等含果汁的飲料與3013果汁刨冰類似，與第九版及以前版本3013刨冰(冰)，加果汁的碎冰(冰塊)交叉檢索；
”引證商標“越土越好”並沒有註冊3013中的“
果汁刨冰
”等任何小項，那麼是否說，我註冊的“
無酒精果汁
”、“
無酒精果汁飲料
”、“
帶果肉果汁飲料
”就可以保留下來了。還有就是我註冊的“
乳酸飲料（果製品，非奶）
”，註釋中也沒有提，是否也應該保留？
但最後的結果，僅僅因為對方30類中僅有的一個“
可可飲料
”，就把我註冊的32類全部9個飲料產品項統統駁回了。試想：對方只註冊了“
可可飲料
”一個飲料品，而我又沒有註冊“可可及咖啡”類，這兩個商標幾乎不可能在相同的指定產品上出現，沒有重疊和交叉，又都不是馳名商標，怎麼能令消費者混淆誤認呢？如果商標局的規定，只能是這樣，那以後都不用註冊32類的飲料了，只要在30類註冊一個咖啡或者可可飲料，就涵蓋了幾乎所有的32類商品，況且30類商品眾多，餘下還能註冊其它許多商品和服務。假如真是這樣，我覺得商標局應該取消32類了，只要將這個類別裡的“啤酒”劃到33類酒精飲料中得了。省了徒有其名。
不過皮之不存毛將焉附？“越棗越好”和“越土越好”這兩個商標根本就不可能近似：“棗”雖然來自於“土”，但它一點也不土，是上佳滋補品。希望國人越棗（早）越好、越棗（早）補越好，早早喝上這個品牌的的佳釀（33酒精飲料類中的“越棗越好”已被商標局初稽核準，因為沒有遇上那個“越土越好”）。
當然，有這樣案例的也請一併向商標局呼籲，助力商標局提高初審人員素質和水平，乃至建立初審的糾錯和追責機制。
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