閒置土地的本質是浪費了寶貴的土地資源，加劇了人地矛盾，同時佔用了大量的建設用地指標。近年，一些城市出現了奇怪的現象：一邊是“老地王”撂荒多年，不見動工；另一邊卻是地價飆漲，“新地王”接連誕生。如北京、上海、深圳、廣州、杭州、海南、廈門等不少城市，房價高的驚人。統計資料表明，這些房價奇高地區，也是土地閒置的“重災區”，能夠看出，高房價與閒置土地有著千絲萬縷的聯絡。但是，造成閒置土地的原因錯綜複雜，利益驅使下的開發商囤地固然是土地閒置的原因之一，政府原因導致的閒置卻也不容小覷。國土資源部土地利用司司長廖永林表示，目前土地閒置大體分兩類，企業自身原因如資金不到位、開發策略調整等造成的佔46%，另外54%主要是政府原因造成的，而政府原因包括土地出讓後徵地拆遷沒做完導致無法開發、城市規劃調整等。

基於此，因政府原因導致土地閒置，應如何處理？協議有償收回土地是諸多措施中解決頑固閒置的利刃。

一、閒置土地的處理程式

協議有償收回閒置土地，即“協議有償收回國有建設用地使用權”，是閒置土地認定後的處置方式的一種。總的說來，閒置土地的處理程式有如下主要環節：

1. 調查：

發現有涉嫌構成閒置土地後，應當在三十日內開展調查核實，向國有建設用地使用權人發出《閒置土地調查通知書》。

2. 認定：

經調查核實，構成閒置土地的，應當向國有建設用地使用權人下達《閒置土地認定書》。在這裡，即使屬於政府、政府有關部門的行為造成動工開發延遲的，仍會下發《閒置土地認定書》，但會載明是因“政府原因”。

其中，因“政府原因”主要包括：

a） 因未按照國有建設用地使用權有償使用合同或者劃撥決定書約定、規定的期限、條件將土地交付給國有建設用地使用權人，致使專案不具備動工開發條件的；

b） 因土地利用總體規劃、城鄉規劃依法修改，造成國有建設用地使用權人不能按照國有建設用地使用權有償使用合同或者劃撥決定書約定、規定的用途、規劃和建設條件開發的；

c） 因國家出臺相關政策，需要對約定、規定的規劃和建設條件進行修改的；

d） 因處置土地上相關群眾信訪事項等無法動工開發的；因軍事管制、文物保護等無法動工開發的；

e） 政府、政府有關部門的其他行為。

f） 因自然災害等不可抗力導致土地閒置的，比照上述原因處理。

3. 處置：

政府原因造成土地閒置的，應當與國有建設用地使用權人協商，並擬訂閒置土地處置方案，報市人民政府批准後實施。此時，閒置土地設有抵押權的，市、縣國土資源主管部門在擬訂閒置土地處置方案時，應當書面通知相關抵押權人。

閒置處置方案主要是與建設用地使用權人協商，達成協議，採取延長動工開發期限、調整土地用途規劃條件、由政府安排臨時使用、協議有償收回、置換土地等方式處置，促進國有建設用地有效利用。這些處置方式不屬於行政處罰，屬於以雙方協商方式達成處置協議，重在土地開發利用。

4. 實施：

閒置土地處置方案經市、縣人民政府批准後，市、縣國土資源主管部門與國有建設用地使用權人簽署閒置土地處置協議生效。雙方應當按照處置方案和處置協議實施，促進閒置土地開發利用。

二、政府原因導致土地閒置的難點問題

筆者注意到，前述“政府原因”中，規劃調整軍事管制、文物保護、自然災害等原因，因為責權利分明且亦有明確證據，在實踐中屬於“政府原因”出現爭議的可能性較小，但如下兩類情況是否屬於政府原因，則是政府與企業之間扯皮的重災區：

01、土地未平整

雖然相關法律法規未將“土地平整”“三通一平”等明確規定為政府出讓土地必須履行的義務，但是筆者認為，該等義務應是政府出讓地塊的前提條件。因土地未平整導致土地閒置的，應認定為政府原因。

理由如下

：

a)

根據《國土資源部關於加大閒置土地處置力度的通知》（國土資電發［2007］36號）第二條，實行建設用地使用權“淨地”出讓，出讓前，應處理好土地的產權、補償安置等經濟法律關係，完成必要的通水、通電、通路、土地平整等前期開發，防止土地閒置浪費。

b)

在（2016）最高法民再393號一案中，最高院認定，參照《國土資源部關於加大閒置土地處置力度的通知》第二條規定，建設用地使用權“淨地”出讓前，應處理好土地的產權、補償安置等經濟法律關係，完成必要的通水、通電、通路、土地平整等前期開發。

c)

《土地儲備管理辦法》（國土資規［2017］17號）規定，儲備土地的前期開發應按照該地塊的規劃，完成地塊內的道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、圍擋等基礎設施建設，並進行土地平整，滿足必要的“通平”要求。具體工程要按照有關規定，選擇工程勘察、設計、施工和監理等單位進行建設。此條雖然只是針對土地儲備部門而言，但是從另一個角度印證了“通平”是政府的責任，而不是土地使用者應承擔的義務。

在實務中，筆者注意到，絕大多數的案例，包括最高人民法院，均以上述規定作為參照，認定“土地未平整”的原因歸咎於政府，但是也有地方法院對於該等責任認定存在不同意見。

在（2015）湖德行初字第202號一案中，法院認定，“《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國土地管理法實施條例》《浙江省實施﹤中華人民共和國土地管理法﹥辦法》等法律法規，既未將‘三通一平’規定為徵收土地需要補償的法定內容，亦未將其作為出讓國有建設用地使用權出讓的法定條件。”在（2016）粵行終1962號等一系列相同事由的串案中，廣東省高階人民法院亦認定，“無法律法規規定政府交付土地必須以“三通一平”為條件”。

因此，由於“三通一平及土地平整”的政府責任仍未在法律和行政法規中明確規定，儘管有部門規章、最高院的精神，可能仍無法抵擋地方保護主義肆孽，由此，未來“三通一平及土地平整”的政府責任入法仍是理清政府與企業之間責權利界限的必要舉措。

02、拆遷補償沒有到位

“拆遷未完成”“拆遷補償未到位”是另一個政府和企業之間就土地閒置責任的劃分的爭議焦點。儘管《閒置土地處置辦法》第二十一條明確規定，市、縣國土資源主管部門供應土地應當符合“土地權利清晰、安置補償落實到位”，但在實務中，地方國土資源局往往在土地出讓合同中明確規定由企業處理拆遷及安置補償問題，而且大量“老大難”的土地閒置在2012年之前就已經出讓完成，導致一旦因拆遷事宜導致土地閒置時，雙方對於責任的劃分產生重大分歧。

就此，海南省五指山市國土資源局與開發商之間就土地閒置所產生的糾紛具有典型意義。在海南省高階人民法院（2016）瓊行終176號案中，五指山人民政府擬無償收回閒置土地，但開發商以“五指山政府一直未對涉案土地進行徵收補償，土地至今仍是農用地，沒有轉為建設用地”說明土地閒置並非企業原因造成，五指山政府則認為，企業應自行負責涉案土地的三通一平工作及向農民集體徵收土地。就此，海南省高階人民法院指出，土地徵收工作由人民政府或其下屬的土地管理部門組織實施，五指山政府未能舉證證明其開展了涉案土地的徵收工作，故本案中土地徵收補償安置工作未落實到位的原因在於五指山政府。

筆者認為，由於土地徵收及拆遷必須由政府組織實施或啟動，因拆遷或土地徵收導致土地閒置，則必須分清拆遷未完成的難點在於哪個環節。如果拆遷未完成的問題在於未簽署拆遷安置協議，則應視為政府原因；如果拆遷未完成的原因在於安置補償款未到位，則此時應當根據政府與企業之間的約定來審視原因在哪方，如雙方就此未有明確約定，則根據前述《閒置土地處置辦法》第二十一條的規定，應視為政府原因。

三、收地程式、價格以及司法查封的關係

根據《閒置土地處置辦法》第十二條的規定，因政府原因造成土地閒置的，市、縣國土資源主管部門應當與國有建設用地使用權人協商，確定處置方式。因此，因政府原因收回國有建設用地使用權，必須經過協商。對於此協商程式，無論是理論還是實務均無異議。但是，對於協商之後是否必須達成一致，在實踐中，政府和企業之間有時會存在較大分歧。

部分地方政府認為，協商程式只是一個過程，並不代表必須達成一個雙方可接受的處置方案。但企業認為，協商程式不僅僅是一個過程，而且必須達成雙方可接受的處置方案。這就導致了雙方在認定“按照協商程式有償收回閒置土地是否構成程式違法”時存在分歧。就此，筆者認為，在協議有償收回國有建設用地使用權中，協商程式應當是結果行為，即必須達成一個雙方可接受的處置方案。理由如下：

a） 《閒置土地處置辦法》第十三條規定，市、縣國土資源主管部門與國有建設用地使用權人協商一致後，應當擬訂閒置土地處置方案，報本級人民政府批准後實施。據此，協議有償收回國有建設用地使用權作為閒置土地的處置方案，必須經過“協商一致”方可報送批准。即從文義上，協商程式必須是一個結果行為。

b） 協議有償收回建設用地使用權，從本質上是違約救濟措施。因政府原因導致土地閒置，實質上是政府違反國有土地出讓合同的違約行為，而在國有土地出讓合同項下，政府並沒有在這種情況下有解除合同的權利，在《合同法》項下，亦沒有違約方的法定解除權。然而，如政府擬收回建設用地使用權，必將造成國有土地出讓合同解除的法律後果，此時，政府作為違約方，其協議有償收回土地應是與守約方和平解除國有土地出讓合同的路徑，從本質上是違約救濟措施。同時，如違約方與守約方未能充分溝通形成合意，守約方完全可以不與違約方和解，而要求違約方繼續履行國有土地出讓合同。因此，如果協商程式不是一個雙方合意的結果，則違背了合同法項下違約救濟的一般邏輯，是一種不合法亦不合理的行為。

基於上述兩個理由，筆者認為，協商程式應是雙方合意的結果行為。

01、補償標準

在實務中，政府協議有償收回國有建設用地使用權的閒置土地，絕大多數是存在拆遷補償極為困難、土地無法平整的“老大難”土地。對於企業來說，政府有償收回是盤活企業現金流、甩掉包袱的一種“解套措施”，因此，對於政府擬有償收回的閒置土地，企業對於該舉措本身並無異議。雙方之所以無法協商一致導致政府單方面做出處置決定，從而頻發行政訴訟的核心在於補償標準。就此，由於現行法律法規對因政府原因有償收回閒置土地的補償標準並沒有統一規定，導致各地法院的判斷標準不一，政府和企業站在各自的利益角度，審視此問題的尺度亦不同。

根據筆者的觀察，政府協議有償收回國有建設用地使用權的補償標準，綜合各地方的政策，可分為四類標準：

a) 標準一：適當補償

在“適當補償”的標準下，各地方政府對於“適當”亦存在不同理解。

比如，《湖南省國土資源廳辦公室關於抓緊報送閒置土地清理工作情況的通知》（湘國土資辦發〔2014〕166號）規定，符合城市規劃及產業發展控制指標，土地使用者不要求繼續保留土地開發權的，可按照土地取得及開發成本加資金成本加適當補償費用以協商補償方式收回。而《清遠市人民政府辦公室印發清遠市區閒置土地處置辦法的通知》（清府辦〔2012〕30號）規定，協議有償收回國有建設用地使用權。協議收回的，對土地使用權人可進行適當補償。土地使用權人取得土地使用權時的土地價格低於基準地價60%的，按基準地價的60%補償。土地使用權人取得土地使用權時的土地價格高於基準地價60%的，按土地取得價格的80%補償。也就是說，政府給予的適當補償甚至都不夠覆蓋土地取得價格。

b) 標準二：市場評估價

青島、中山、廣州市等地方政府，對於協議有償收回閒置土地，採取了市場評估價的方式。比如《青島市人民政府辦公廳關於進一步做好閒置土地處置工作的意見》（青政辦發［2015］21號）規定，國土資源主管部門與土地使用權人協商有償收回土地使用權時，補償標準按照市場評估地價確定，所需補償費用列入各級財政土地出讓收支基金預算。市場評估地價按國有建設用地使用權有償使用合同約定的土地用途和規劃指標進行評估，評估時點為閒置土地處置方案批准的時點。

c) 標準三：同期銀行貸款利率

以安慶市為為例，協議有償收回閒置土地的補償標準按照土地取得成本加同期貸款利息的方式確定。《安慶市人民政府辦公室關於有償收回閒置土地的指導意見》（宜政辦秘［2015］15號）規定，關於有償收回出讓土地使用權的補償：（1）工業用地的補償。按用地者實際所支付的成本加利息（原則上按同期商業銀行貸款基準利率計）補償。（2）商業、住宅等經營性用地補償。按用地者實際所支付的成本加利息（原則上按同期商業銀行貸款基準利率1。3倍計）補償。

d) 標準四：以同期銀行貸款利率為基準同時以市場評估價為限

以海南省為例，協議有償收回閒置土地的補償標準按照以同期銀行貸款利率為基準，同時以市場評估價為限的方式確定。《海南省人民政府關於進一步做好閒置土地處置工作的通知》（瓊府［2015］24號）規定，以協議方式收回閒置土地使用權的價格，可以按照土地使用權人已繳交的土地出讓價款、前期合理投入以及自土地出讓金繳交之日和前期合理投入資金之日至收回土地使用權期間按中國人民銀行釋出的同期一年期一般流動資金貸款基準利率計算利息總額予以確定；如按照上述規定確定的收回土地使用權價格高於市場評估價格的，按照市場評估價格協議收回土地使用權。

就此，筆者認為，採用市場評估價是最公平合理的補償方式。據前述分析，協議有償收回閒置土地，本質上是政府在國有土地出讓合同項下的違約補償行為，因此，應當從合同法的角度來審視。

《中華人民共和國合同法》第113條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。據此，因政府原因導致土地閒置，本身就是政府未能履行國有土地出讓合同項下交地責任的違約行為，如最終導致土地被收回，意味著政府原因短期內無法消除，此時，企業提出要求按照市場價格確立補償標準，實際上是合同法中“可得利益損失”的一種衍生，有理有據。

此外，誰來主導“市場評估價”？在相關案例中，開發商不認可政府確定的市場評估價的糾紛比比皆是。在前述標準中，亦不存在“市場評估價”如何確定的規定。就此，筆者認為，借鑑工程造價評估相關司法審判經驗，聘請有資質的第三方評估機構確定市場評估價最為適當，充分發揮評估機構對市場行情和價格瞭解的優勢，讓第三方評估機構從客觀、中立的角度對土地加以合理科學的評估，並以最終評估價確定的補償數額對企業進行補償。

02、因公共利益收地補償

筆者注意到，在一些案例和理論研究中，存在大量的把“因公共利益收地”與“協議有償收回閒置土地”相混同的情形，尤其是政府為了避免上級單位追責及企業追究，刻意將因政府原因造成的閒置土地以公共利益收地的方式予以處理。

就此，筆者認為，二者雖然都是政府予以補償收回土地，但是從性質上完全不同，相關責權亦存在很大差異。

第一，從性質上看，與協議有償收回閒置土地不同，因公共利益收地是行政徵收行為，並非合同解除行為。梁慧星教授指出，基於公益需求提前收回土地使用權其實是國家對土地使用權的徵收。他詳細指出，由於我國土地使用權制度的建立晚於現行的土地徵收制度，所以，徵收制度中只規定了其適用於集體所有的土地。按照梁教授的觀點，在土地使用權制度建立之後，土地使用權仍然可作為國家徵收的物件。

第二，基於公共利益的正當性，導致公共利益收地的補償標準較低。根據《土地管理法》第58條的規定，為公共利益需要使用土地而收回國有土地使用權的，補償標準為“適當的補償”。《物權法》第148 條規定，因公共利益收回國有土地使用權的，應對地上房屋及其他不動產給予補償，並退還相應的出讓金。因此，對於因公共利益補償標準，並非“完全補償”，而是“適當補償”。儘管最高院在（2012）行提字第26號一案中提出，行政機關根據土地管理法第五十八條第一款第（一）項、第（二）項規定，依法收回國有土地使用權的，對土地使用權人應當按照作出收回土地使用權決定時的市場評估價給予補償。但是，在法律法規層面上，並沒有確定市場評估價這種完全補償的方式，只規定給予適當補償。

第三，因公共利益收地，不需要遵循協商一致的原則。土地管理法對於行政機關根據第五十八條規定收回土地使用權，以及如何進行補償，並未作出明確的程式規定。也就是說，行政機關作出收回土地使用權決定，給予行政補償，並沒有法定程式可循。儘管最高院在（2012）行提字第26號一案中提出，縣政府作出收地和補償決定前，未聽取當事人的陳述申辯意見，違反正當程式原則的基本要求，應當認定為違反法定程式，但最高院並未要求政府必須與企業協商後達成一致之結果行為，僅僅要求必須有聽取企業意見的程式而已。

基於上述，筆者認為，將協議有償收回閒置土地與因公共利益收地相混同，實際上是對企業保護的弱化，為政府在因其原因導致土地閒置之情形下逃避責任提供了空間，不公平亦不合理。

03、司法查封下的收地

如果土地在被政府部門認定為閒置土地之前，已經被司法查封，此時的土地可以被認定為閒置土地並採取協議有償收回的處置方式嗎？現行法律、行政法規對此並無明確規定。《國土資源部關於進一步做好閒置土地處置工作的意見》（國土資發［2008］178號）已被廢止，意味著該意見第三條第（七）項即涉及到“司法問題被查封的土地需要透過司法部門協商或查封解除後再被收回”的規定已經失效。而除此之外，實務中“司法查封不能處置”之觀點的最重要依據是《國土資源部對收回被司法機關查封國有土地使用權問題的批覆》（國土資函403號）。該批覆載明，“司法機關因債權債務糾紛而查封國有土地使用權，應當依法進行，被查封的土地也必須是訴訟當事人擁有合法使用權的土地。對於司法機關依法進行的查封，在查封期限內，人民政府不能收回國有土地使用權；查封期限結束後，則可以依法收回國有土地使用權。”

就此，筆者認為，雖然上述規定並沒有就政府收回國有土地使用權的原因和種類進行區分，但是“司法查封不能處置”之規定不應適用於協議有償收回閒置土地之情形，而是隻應適用於無償收回閒置土地之情形。

首先，從查封的目的上看，人民法院對財產採取查封措施的主要目的是防止當事人轉移財產，並在條件成就時將查封財產予以變現以保障勝訴當事人的權益。其次，從查封的演化結果來看，一是查封解除，二是法院拍賣查封財產變現支付給勝訴當事人。由此，從上述兩方面能夠看出，協議有償收回閒置土地，實際上也是在將土地價值變現，二者並不衝突。由此，筆者認為，如果借鑑合同法項下的提存制度，在政府協議有償收回閒置土地後，將政府支付給企業的補償金進行司法凍結，就能實現查封與協議有償收回閒置土地二者兼得的效果，不失為一種更妥當的處理方式。

四、總 結

閒置土地的處置，本質上是政府作為土地的主管部門以及國有土地出讓合同下的出讓方行使行政責任和民事合同責任的競合，但不同原因導致的閒置，因過錯方的不同，從而導致政府在處置中的位置有所偏差。在因政府原因導致的土地閒置的場景下，出於對無錯方的保護，應當更加著重政府作為國有土地出讓合同的簽約方的身份，淡化政府的行政責任，以合同法的相關原則為準據，促使處置措施朝著公平公正的方向進行。在此基礎上，有償協議回收閒置土地作為最徹底的處置方式，在回收價格、定價程式以及與相關方的協調關係，均應更加市場化、規範化、法制化，以期保障無過錯方的合法權益。