律所實務丨關於挪用資金罪“數額巨大”認定存在的爭議點

【珠海律師、珠海法律諮詢、珠海律師事務所、京師律所、京師珠海】

案件索引

一審：廣西壯族自治區桂林市疊彩區人民法院（2021）桂0303刑初28號刑事判決

二審：廣西壯族自治區桂林市中級人民法院（2021）桂03刑終222號刑事判決

裁判要旨

2021年3月1日實施的《刑法修正案（十一）》對《刑法》第二百七十二條“挪用資金罪”已經刪除了第一款“數額較大不退還”的規定。對於挪用資金達不到“數額巨大”，但符合兩高《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條（三）項規定金額二倍之情形，不再按照挪用資金“數額巨大”予以認定，應當根據從舊兼從輕原則，適用挪用資金罪“數額較大”，法定刑為“三年以下有期徒刑或者拘役”。

基本案情

一審法院認定，華坪縣焱某公司成立於1993年，2005年華坪縣焱某公司改制後，劉某甲認繳出資858。4萬元，佔股80%，劉某乙出資214。6萬元，佔股20%，由劉某甲擔任華坪縣焱某公司的法定代表人。2013年8月，劉某甲與魯某某為在桂林市接盤開發“寧某莊園”房地產專案，註冊成立桂林鑫某房地產開發有限公司，住所地為桂林市疊彩區。

2013年8月26日，鑫某公司制定了本公司的財務管理制度，資金支出審批流程為：經辦人填寫資金（借）付款審批單，由部門經理稽核簽字，總經理批准，財務總監簽字後［達到十萬元以上的付款（含十萬元）］，需由法定代表人簽字，如法定代表人在外地，財務總監需電話請示，事後補籤，交由會計稽核，出納付款。該公司原法定代表人劉某甲聘請李某甲為其管理公司事務。2013年8月25日起李某甲擔任鑫某公司的財務總監，2014年8月25日起獨自一人管理鑫某公司，2017年2月底不再管理鑫某公司事務。2017年3月至2018年3月由華坪縣焱某公司發放工資，約定每月8000元。2018年2月27日劉某甲組織召開臨時辦公會議，討論關於李某甲支出鑫某公司款項事宜。

2014年10月9日，鑫某公司在中國銀行桂林市上海路支行開立結算賬戶（賬號61×××31），同年10月14日及11月27日，劉某甲從其華坪縣焱某公司先後轉款100萬元、400萬元至該對公賬戶。同年12月26日，李某甲利用其鑫某公司總經理職務之便，安排財務人員李某乙以稿費、演出費等勞務收入名義從鑫某公司上列賬戶轉款共15萬元至其妻付某某農業銀行尾號5111賬戶，用於家庭開支及償還貸款。2015年8月21日，李某甲從其中國銀行桂林市上海路支行尾號5903個人賬戶歸還15萬元至鑫某公司8831賬戶。

2015年5月26日至7月13日，李某甲利用其鑫某公司總經理職務之便，安排財務人員劉某丙先後多次從公司8831賬戶轉賬共計3672830元至其尾號5903個人賬戶，隨後李某甲將其中318萬元轉入其在宏源證券股份有限公司（申萬宏源西部證券有限公司）開立的存管資金賬戶中，用於炒股營利活動；於2015年6月4日從鑫某公司轉出款項三筆，共計金額272830元至個人賬戶，具體如下：當日將272830元轉賬至彭某某尾號3613賬戶，該筆轉款系劉某丁向李某甲借款。劉某丁借款是幫其戰友謝某某借的，借款後寫了一張借條給李某甲。該筆借款於2015年8月18日劉某丁安排他人轉賬19。5萬元還給李某甲，2015年9月13日劉某丁在銀行櫃員機存現6。5萬元還給李某甲，2015年9月14日劉某丁存現12830元還給李某甲，共計還款272830元。後李某甲並未將該筆借款轉回鑫某公司的賬戶。

綜上，李某甲挪用鑫某公司資金共計3822830元。

2017年2月20日，李某甲歸還45萬元至鑫某公司實際控制人劉某甲尾號7778賬戶，共計歸還60萬元，至今尚有3222830元未歸還給鑫某公司。

一審法院於2021年4月27日作出判決，一審法院認為：被告人李某甲身為桂林鑫某房地產開發有限公司總經理，利用其職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用，進行營利活動，數額較大不退還，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百七十二條之規定，應當以挪用資金罪追究其刑事責任。李某甲退還鑫某公司60萬元，酌情從輕處罰。經一審法院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條第一款第（三）項、第十一條第二款之規定，判決：一、被告人李某甲犯挪用資金罪，判處有期徒刑三年三個月；二、責令被告人李某甲退賠被害單位桂林鑫某房地產開發有限公司經濟損失人民幣三百二十二萬二千八百三十元。

一審判決後，被告人李某甲不服，提出上訴。

上訴人李某甲及其辯護人提出：1。原判認定其構成挪用資金罪事實不清、證據不足，其行為不構成挪用資金罪。其不是鑫某公司員工，不符合挪用資金罪的主體要件；其挪用的資金不屬於鑫某公司的資金。2。原判認定的挪用資金數額有誤，應扣除李某甲應得的報酬120萬元。3。原判量刑不當。綜上，請求二審法院依法改判。

桂林市人民檢察院的檢察意見認為：1。原判認定李某甲犯挪用資金罪的事實清楚，證據確實、充分。2。上訴人認為其不構成挪用資金罪及其與劉某甲存在賬目未結算等理由而否認其構成犯罪不能成立。3。原判未適用《中華人民共和國刑法修正案（十一）》的相關規定不當，本案根據修正案的規定應在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑範圍內量刑。綜上，建議二審法院依法判決。

二審查明的事實與一審相同。

裁判結果

二審法院認為，上訴人李某甲作為桂林鑫某房地產開發有限公司的總經理，其利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用，進行營利活動，數額較大，其行為已構成挪用資金罪。

依法應予以懲處。針對上訴人及辯護人提出其不構成挪用資金罪的上訴理由及辯護意見，經查，在案的會議紀要、會議記錄、賬戶轉出資金情況表、公司資金支出審批報告、銀行賬戶流水、證券一櫃通系統資金對賬、證人證言、被害人的陳述、被告人的供述等證據相互印證，證明李某甲利用其管理鑫某公司資金的便利條件，違反公司財務管理制度，擅自安排財務人員從公司賬戶轉款共計3822830元至其個人賬戶或其妻子賬戶，並將錢款用於個人炒股、借貸或家庭開支等事實，足以認定其主觀上具有挪用公司資金供本人使用或借貸給他人使用的目的，客觀上實施了將單位資金用於個人使用或個人借貸的行為，該行為符合挪用資金罪的構成要件，依法應構成挪用資金罪。

故該上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予支援。針對上訴人及辯護人提出原判認定其挪用資金數額有誤，應扣除報酬120萬元的上訴理由及辯護意見，經查，李某甲與鑫某公司之間有無未支付的報酬，與李某甲的涉案行為是否構成犯罪，二者之間沒有必然的因果關係。且是否抵扣所謂相應報酬需經雙方協商同意，在案的情況說明及證人證言等證據證實，李某甲與公司之間亦不存在抵扣的情形。原判根據賬戶轉出資金情況表、公司資金支出審批報告、銀行賬戶流水等證據認定李某甲挪用資金的數額並無不當。

故該上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予支援。針對二審檢察院提出原判未適用《中華人民共和國刑法修正案（十一）》的相關規定不當，原判量刑應進行調整的意見，經查，依照《中華人民共和國刑法修正案（十一）》，對李某甲的刑罰要輕於修正前的刑法規定，根據從舊兼從輕的原則，該意見正確，本院予以支援，並對上訴人的量刑進行相應調整。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條、第十一條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規定，判決如下：

一、維持桂林市疊彩區人民法院（2021）桂0303刑初28號刑事判決第二項，即責令被告人李某甲退賠被害單位桂林鑫某房地產開發有限公司經濟損失人民幣三百二十二萬二千八百三十元。

二、撤銷桂林市疊彩區人民法院（2021）桂0303刑初28號刑事判決第一項，即被告人李某甲犯挪用資金罪，判處有期徒刑三年三個月。

三、上訴人李某甲犯挪用資金罪，判處有期徒刑二年十個月。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年9月24日起至2023年7月23日止。）

本判決為終審判決。

案例解讀

2021年3月1日實施的《刑法修正案（十一）》第三十條針對《刑法》第二百七十二條進行了修正，刪除了第一款“數額較大不退還”的規定，增設了“數額特別巨大，處七年以上有期徒刑”的規定，同時增設了第三款從寬處罰規定。

《刑法修正案（十一）理解與適用》關於挪用資金罪修正後理解“挪用資金罪定罪升檔標準的把握”（P272）中提到，在新的司法解釋或規範性檔案出臺前，過渡期內對於定罪升檔標準的把握，可以對《貪汙賄賂解釋》參照適用、綜合考慮。至於具體數額標準，以新的司法解釋或者規範性檔案的具體規定為準。

由於兩高《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“貪汙賄賂解釋”）第五條、第六條內容既未被修改、亦未被廢止。而該解釋第十一條又規定了挪用資金罪“數額巨大”按照本解釋挪用公款罪“情節嚴重”數額標準規定的二倍執行。

那麼，《刑法修正案（十一）理解與適用》中提到的“參照適用、綜合考慮”是完全按照《貪汙賄賂解釋》規定標準繼續使用，還是綜合修正後的刑法內容、結合《貪汙賄賂解釋》綜合使用，實踐中存在不同的理解。

概言之，對於《貪汙賄賂解釋》第五條（三）項、第六條（三項）所列“情節嚴重”的內容，是否繼續作為認定挪用資金罪“數額巨大”的標準存在爭議。

第一種觀點“肯定說”認為，雖然挪用資金罪刪除了“數額較大不退還”的規定，但《貪汙賄賂解釋》未作修改、仍然有效。《貪汙賄賂解釋》第十一條明確規定了對於挪用資金罪中的“數額巨大”按照本解釋關於挪用公款罪“情節嚴重”數額標準規定的二倍執行。

由於《貪汙賄賂解釋》第五條（三）項、第六條（三）項對“情節嚴重”內容表述中均存在“數額較大不退還”的表述，那麼在司法解釋未被修改的前提下，該項內容亦應當繼續作為挪用資金罪“數額巨大”的認定標準。

第二種觀點“否定說”認為，《刑法》第二百七十二條挪用資金罪已經將“數額較大不退還”刪除，對於2021年3月1日之後審理案件存在“數額較大不退還”且符合《貪汙賄賂解釋》第五條（三）項、第六條（三）項之情形，應當根據罪刑法定原則以及從舊兼從輕的原則，不再適用挪用資金“數額巨大”標準，應當適用“數額較大”標準。

筆者同意第二種觀點。

《刑法修正案（十一）》實施後，對挪用資金罪升檔標準，由“挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑”修正為“挪用本單位資金數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑；數額特別巨大的，處七年以上有期徒刑”。

《刑法》第三條規定了罪刑法定原則。罪刑法定原則的貫徹表現在：罪名的法定化、刑罰的法定化、在刑法的溯及力問題上採用從舊兼從輕原則、禁止不利於犯罪人的解釋【2】。

罪刑法定原則是刑法的靈魂，要求在運用擴大解釋的時候，要遵循一個前提，即擦肩而過大解釋所得出結論不能超出一般國民預測可能性，否則違反罪刑法定原則【3】。

對挪用資金罪新舊條文比較來看，挪用資金罪罪狀表述已經刪除了“數額較大不退還”這一升檔標準情形。運用文義解釋來看，一般國民已經無法透過挪用資金罪罪狀表述來預測出“數額較大不退還”屬於該罪升檔標準。

雖然透過《貪汙賄賂解釋》第十一條、第五條（三）項、第六條（三）項仍然可以推導得出“挪用資金數額較大不退還，達到相關數額標準”屬於挪用資金“數額巨大”的結論，但這已經屬於對《刑法》條文的擴大解釋，屬於對被告人不利的解釋。

綜上，根據罪刑法定原則、從舊兼從輕原則，在2021年3月1日《刑法修正案（十一）》實施後，對於挪用資金罪出現的涉及《貪汙賄賂解釋》第五條（三）項、第六條（三）項之情形，應當適用“數額較大”標準，在“三年以下有期徒刑或拘役”法定刑幅度內確定量刑。

結語

建議最高人民法院儘快出臺相關新的司法解釋或規範性檔案，明確挪用資金罪“數額巨大”、“數額特別巨大”的認定標準，解決司法實踐中對挪用資金罪“數額巨大”適用存在的爭議點。

相關法條

【挪用資金罪】（修正前）《刑法》第二百七十二條第一款：公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。

【挪用資金罪】（修正後）《刑法》第二百七十二條第一款：公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑；數額特別巨大的，處七年以上有期徒刑。

兩高《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》：

第十一條第二款刑法第二百七十二條規定的挪用資金罪中的“數額較大”“數額巨大”以及“進行非法活動”情形的數額起點，按照本解釋關於挪用公款罪“數額較大”“情節嚴重”以及“進行非法活動”的數額標準規定的二倍執行。

第五條挪用公款歸個人使用，進行非法活動，數額在三萬元以上的，應當依照刑法第三百八十四條的規定以挪用公款罪追究刑事責任；數額在三百萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“數額巨大”。具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“情節嚴重”：

（一）挪用公款數額在一百萬元以上的；

（二）挪用救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟特定款物，數額在五十萬元以上不滿一百萬元的；

（三）挪用公款不退還，數額在五十萬元以上不滿一百萬元的；

（四）其他嚴重的情節。

第六條挪用公款歸個人使用，進行營利活動或者超過三個月未還，數額在五萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“數額較大”；數額在五百萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“數額巨大”。具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“情節嚴重”：

（一）挪用公款數額在二百萬元以上的；

（二）挪用救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟特定款物，數額在一百萬元以上不滿二百萬元的；

（三）挪用公款不退還，數額在一百萬元以上不滿二百萬元的；

（四）其他嚴重的情節。