文
朱雨薇
華東政法大學 研究生
智慧財產權奇怪問題研究會 研究員
一、“合法來源抗辯”條款的由來
《著作權法》第59條第1款規定“複製品的出版者、製作者不能證明其出版、製作有合法授權的，複製品的發行者或者視聽作品、計算機軟體、錄音錄影製品的複製品的出租者不能證明其發行、出租的複製品有合法來源的，應當承擔法律責任。”上述條款通常被稱為“合法來源抗辯”，於2001年寫入《著作權法》［1］。《專利法》第77條、《商標法》第64條也規定了類似條款，規定在主觀無過錯的情況下，侵權人可以不承擔損害賠償責任，但不免除停止侵權等法律責任。
關於這一條款的來源，有兩種說法：第一，該條款在立法之初是參考了《與貿易有關的智慧財產權協議》（以下簡稱“TRIPs”）第45條［2］關於賠償責任歸責原則的規定。［3］第二，該條款是為了履行TRIPs第43條關於舉證責任的規定。［4］這兩種說法都有一定的道理，結合相關司法解釋來看，［5］《著作權法》第59條明確了兩層含義：
其一，著作權侵權情形中，存在主觀過錯是承擔賠償責任的前提
；
其二，主觀過錯的舉證責任被分配給侵權人
，如第59條所列舉的侵權人不能舉證，則推定其存在主觀過錯，需要承擔賠償責任。
二、“合法來源抗辯”條款的解釋
2001年為適應入世談判的需求、符合條約義務，三大智慧財產權法均新增了合法來源抗辯。［6］但較之《商標法》、《專利法》的相關規定，《著作權法》的合法來源抗辯條款規定存在一些特殊之處，需要進一步做出解釋。
首先，《著作權法》第59條第1款中規定的“法律責任”應理解為“賠償責任”。著作權法中的侵權（Infringement）與侵權法中的侵權（Tort）並不相同，不以主觀過錯為構成要件。［7］
因此，即使符合合法來源抗辯的條件，主觀無過錯的侵權人並不能以此抗辯著作權侵權構成進而抗辯所有法律責任，而只能抗辯賠償責任
［8］——《商標法》、《專利法》的合法來源抗辯條款均明確使用了“賠償責任”一詞，是更為準確的表述。
其次，第59條第1款中規定的“合法授權”是指來自於權利人的授權，“合法來源”是指複製品來源於作品權利人。
根據《著作權法》第59條，即使行為人事實上實施了侵權行為，但只要有證據證明行為人履行了合理注意義務，且該義務的履行使行為人善意相信其獲得了權利人的授權，其公開提供的複製品來源於權利人，就不能追究侵權人的損害賠償責任。
三、“合法來源抗辯”條款的適用範圍
現行《著作權法》第59條第1款提出了兩種情形下的無過錯抗辯，第一句首先提出“合法授權”，適用範圍是“複製品的出版者、製作者”，即“合法授權抗辯”；第二句提出“合法來源”，適用範圍限於“複製品的發行者或者視聽作品、計算機軟體、錄音錄影製品的複製品的出租者”，即“合法來源抗辯”。該兩種抗辯規則均存在問題。
首
先，“合法來源抗辯”規則的發行權抗辯部分不存在問題，但出租權抗辯部分存在法理錯誤。
根據“合法來源抗辯”制度，只要侵權人善意相信其向公眾提供的作品原件或複製件來源於權利人，就不能追究侵權人的損害賠償責任。根據發行權用盡規則，只要複製品來源於權利人，複製品的合法所有人就可以發行該複製品。
易言之，如果發行人善意相信複製品來源於權利人，即使該複製品來源於侵權人，發行人也可以據其善意主張免除損害賠償責任。因此，該規則中的發行權抗辯制度與著作權法理並不相悖。
反之，出租權是發行權一次用盡原則的例外，即使複製品來源於權利人，複製品的合法所有人也不能對外出租該複製品，而是必須取得權利人的授權。
因此，即使出租人善意相信複製品來源於權利人，也不能據此主張善意進而免除損害賠償責任。就此而言，該規則的出租權抗辯部分並無法理上的依據。
其次，“合法授權抗辯”規則將其適用範圍侷限於複製和發行行為，這一限制並不符合法理。
這一制度來源於TRIPs第43、45條，但TRIPs第43、45條並未限制合法來源/合法授權抗辯規則的適用範圍。同樣將過錯作為承擔賠償責任的前提的英國《版權法》也沒有限定適用範圍。［9］在法理上，只要侵權人盡到了合理的注意義務，進而對侵權行為的發生不具備過錯，就不應該追究其賠償責任。至於侵權人侵害的是何種著作權，則在所不論。進言之，“合法授權抗辯”規則對侵權行為種類的限制並無民事法律上的依據。事實上，包括參與立法的專家也都認為，不應該對合法來源/合法授權抗辯適用的權利範圍做出限制。甚至有專家認為，2001年作品的主要利用方式是出版，資訊網路傳播等傳播行為較為少見，當時的立法者著重解決了主要問題，但後續修訂過程中未及時更新，導致了實踐中的問題。［10］
第59條除了確認賠償責任採納過錯歸責原則，還對舉證責任做了特殊分配。在無特殊規定的情況下，著作權侵權案件也應適用民法“誰主張、誰舉證”的舉證責任規則，即原告主張侵權賠償，應由原告舉證證明被告主觀存在過錯。《著作權法》第59條第1款僅對於發行者、出租者侵權的情況規定了由發行者、出租者就其主觀是否存在過錯進行舉證。
對於發行者、出租者以外的侵權人（如資訊網路傳播者），則需要由主張賠償責任的原告對侵權人主觀過錯進行舉證——這種規定顯然是不合理的。
總結來看，《著作權法》第59條第1款與其說是對賠償責任的抗辯制度，不如說是在賠償責任採過錯責任原則的前提下的過錯推定製度
，其本質並非符合條件的特定侵權人的賠償責任豁免，而是為應對智慧財產權侵權的隱蔽性、複雜性和一定的技術性而採取的舉證責任再分配措施。［11］基於此種目的，第59條的適用範圍不應拘泥於發行、出租行為，目前部分司法解釋亦採取了此種觀點。［12］《著作權法》也應做出相應的修改。
特別感謝陳紹玲老師對本文的幫助與指導！
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［1］ 2001年《著作權法》第52條與現行《著作權法》第59條第1款的規定相比，僅將“電影作品或者以類似攝製電影的方法創作的作品”改為“視聽作品”，並無實質性變化。
［2］ 《TRIPs》第45條規定“對於故意或有充分理由應知道自己從事侵權活動的侵權人，司法機關有權責令侵權人向權利持有人支付足以補償其因智慧財產權侵權所受損害的賠償。……在適當情況下，各成員可授權司法機關責令其退還利潤和/或支付法定的賠償，即使侵權人不是故意或沒有充分理由知道自己從事侵權活動。”
［3］ 參見中國人大網：中華人民共和國著作權法（2001年修訂）釋義：http：//www。npc。gov。cn/npc/c2200/200207/adabe96bd55e4d2b8bbe9654771f8641。shtml，最後訪問日期為2021年11月21日。
［4］ 陳紹玲老師特地請教過參與立法工作的國家版權局版權管理司原副司長許超老師。
［5］ 如最高人民法院《關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年修正）第 20條即規定：“出版物侵害他人著作權的，出版者應當根據其過錯、侵權程度及損害後果等承擔賠償損失的責任。出版者對其出版行為的授權、稿件來源和署名、所編輯出版物的內容等未盡到合理注意義務的，依據著作權法第四十九條的規定，承擔賠償損失的責任。出版者應對其已盡合理注意義務承擔舉證責任。”
［6］ 丁文嚴：《論智慧財產權侵權訴訟中合法來源抗辯的構成要件》，載《智慧財產權》2017年第12期、
［7］ 參見鄭成思：《WTO智慧財產權協議逐條講解》，中國方正出版社2001年第1版，第159-160頁。
［8］ 參見王遷：《智慧財產權法教程》，中國人民大學出版社2021年第7版，第18-20頁。
［9］ see UK Copyright， Designs and Patents Act， Section 97（1）。
［10］ 陳紹玲老師觀點。
［11］ 參見馮曉青：《智慧財產權侵權歸責原則之探討》，載《江淮論壇》2011年第2期，第91頁。
［12］ 如最高人民法院《關於做好涉及網咖著作權糾紛案件審判工作的通知》第4條規定“網咖經營者能證明涉案影視作品是從有經營資質的影視作品提供者合法取得，根據取得時的具體情形不知道也沒有合理理由應當知道涉案影視作品侵犯他人資訊網路傳播權等權利的，不承擔賠償損失的民事責任。但網咖經營者經權利人通知後，未及時採取必要措施的，應對損害的擴大部分承擔相應的民事責任。”
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