張明楷

本文所要討論的問題是：中國目前是否需要刑事判例法？如何認識和處理成文刑法與刑事判例之間的關係？首先應交待兩個前提：第一，本文所說的刑事判例法，是指將一定法院對刑事案件的判決作為刑法淵源，成為定罪量刑的法依據。至於最高司法機關對成文刑法的解釋即司法解釋，當然不是判例法。第二，本文的觀點僅限於刑法領域；至於民法等私法領域及其他公法領域應否建立判例法制度，不在本文考慮之列。

法治在刑法領域表現為罪刑法定原則①。一個沒有實行罪刑法定原則的國家②，不可能是法治國家。因為法治的任何含義、價值，都可以在罪刑法定原則的思想基礎、具體內容中找到表現形式，或者說，罪刑法定原則的思想基礎與具體內容體現的就是法治的含義與價值。③罪刑法定原則，要求司法機關只能根據已經公佈的刑法定罪量刑。但是，在同樣被稱為“法治國”的國家，理論上與實踐上對其中的“刑法”理解不同、要求不同。

英國學者指出：“的確，在刑法中，法治意味著在法律面前平等的觀念和警察權力範圍應嚴格限定的觀念的結合。這種意義上的法治用源於19世紀自由主義的格言來表達，就是‘法無明文規定不為罪’。傑羅姆·霍爾教授指出，這句格言至少包含四個觀念：第一，它意味著犯罪的種類應該由或多或少固定化了的一般規定來確定；第二，它意味著除犯有屬於這些一般規則規定的罪行外，任何人都不應受到懲罰；或者，正如戴雪精當的分析那樣（如果他所說的被看作僅與刑法有關，然而事實上卻不是）：”非經通常法院以通常的法律方式確定其為明顯的違法，任何人都不應受懲罰……‘；第三，它可能意味著應該對刑事法規進行嚴格解釋，從而使法規未包括的行為不致被確定為犯罪；第四，它還意味著刑法絕不溯及既往。“④可見，英美法國家的罪刑法定主義所要求的是由”或多或少固定化了的一般規則“來規定犯罪與刑罰；事實上，”英國的普通法從未在法律只是立法者所頒佈的成文規則的意義上接受過’法無明文不為罪‘這一原則，而始終是在法律是那些一經形諸於文字便會得到普遍認可的規則的意義上接受這一原則的。“⑤最典型的表現在，判例法也是確定犯罪種類的一般規則；在某種危害行為應當以犯罪論處，而又沒有法律與先例作為依據時，法官便可以創制新罪名。

近現代的大陸法系國家學者一直將罪刑法定主義視為刑法的根本原則，起初也將罪刑法定主義的派生內容概括為四個方面：第一是成文法主義或法律主義、第二是禁止事後法（禁止不利於行為人的溯及既往）、第三是禁止不利於被告人的類推解釋、第四是禁止不定刑與絕對不定期刑。⑥其中的成文法主義，要求由立法機關制定成文的法律來規定犯罪與刑罰，既反對將習慣（法）作為定罪量刑的法源，也反對將判例、判決理由與結論作為定罪量刑的法源，還反對行政規章規定犯罪與刑罰。易言之，判例“法”是不存在的，法官也不可能創制新罪名。雖然大陸法系國家也有被稱為判例的東西，它們實際上對下級法院的判決也具有指導作用⑦，但它們只是作為對成文刑法的解釋例而適用的，而不是刑法的淵源，任何法院都不能僅僅根據法院以往的判決定罪量刑。⑧儘管英美法的重要特點是採取判例主義，將判例作為法源，罪刑法定原則中的“法”包括判例法，但沒有人認為英、美不是法治國家；大陸法系國家的學者並不指責英、美國家的做法違反罪刑法定原則，而且認為罪刑法定原則的最早法律淵源是1215年英王約翰簽署的《大憲章》第39條⑨。大陸法的重要特點是採取法典主義，僅將成文法作為法源，罪刑法定原則中的“法”不包括判例，而作為其代表的德國、法國、日本等國也是法治國家；但大陸法系國家的學者也沒有輕易地主張在成文刑法之外承認判例的法源性。⑩如果英、美國家在判例法之外製定成文刑法⑾，我想沒有人認為它們違反罪刑法定原則。那麼，如果大陸法系國家在成文刑法之外將判例作為法源，法官可以創制新罪名，人們會認為它們實行了罪刑法定原則嗎？中國建立刑事判例法是否符合罪刑法定原則呢？是否有悖法治的要求呢？要解釋上述現象，進而回答中國應否建立判例法制度，必須從法治與罪刑法定主義的實質內涵入手。

關於法治的表述形形色色、林林總總。但人們強調最多的或者說法治的核心價值仍然是限制國家機關的權力、保障公民的自由。正如英國學者哈耶克所說：“撇開所有的技術細節，法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規定並宣佈的規則的約束———這種規則使得一個人有可能十分肯定地預見到當局在某一情況中會怎樣使用它的強制權力，和根據對此的瞭解計劃它自己的個人的事務。”⑿從法治國概念的產生來看，幾乎所有學者在提出法治國概念時，都強調使用法律作為拘束國家權力、保障公民自由的工具。⒀在我看來，當代學者所提出的有關法治的具體原則，如富勒的法治八項原則⒁、芬尼斯的法治八項原則⒂、所羅姆的法治七項原則⒃，實際上都是限制國家機關權力、保障公民自由的具體要求與“技術細節”。

罪刑法定原則的思想基礎之一是尊重人權主義。⒄即為了保障人權，不致阻礙公民的自由行動，不致使公民產生不安感，就必須使公民事先能夠預測自己行為的性質，必須事先明確規定犯罪與刑罰。因為當公民事先能夠根據成文刑法預測自己的行為性質時，就不會因為不知道自己的行為是否會受到刑罰制裁而感到不安，也不會因為不知道自己的行為是否會受到刑罰制裁而不敢實施合法行為，從而導致行為萎縮的效果。在此意義上，尊重人權主義與使公民具有預測可能性（預測可能性原理）是一個含義。但是，即使在公民具有預測可能性的情況下，如果司法機關濫用權力，也會侵犯公民自由。因此，公民的自由一方面取決於預測可能性，另一方面也取決於國家機關的權力受到法律的限制。所謂刑法的保障機能，也是指刑法以規定一定的為是犯罪並給予刑罰處罰的方式，來限制國家對刑罰權的發動或利用，在保障善良的國民自由的同時，也保障犯罪人自身的自由。⒅大陸法系國家的做法是，事先由立法機關頒佈成文的刑法，然後由司法機關執行刑法。一方面，司法機關只能根據刑法定罪量刑，這便限制了司法權力；另一方面，公民可以根據成文刑法預測自己行為的性質與後果，從而在法律禁止之外享有充分的自由。這是因為，“人們一般認為，在所有的法律規則都以成文方式或法典的方式加以制定而且法官也只限於適用已成為成文法的規則的那種系統中，法律會具有更大的確定性（certainty ）。除此之外，整個法典化運動也始終都是受這樣一個信念所指導的，即把法律編纂成法典可以增進司法判決的可預見性（predictability）。”⒆從常理來看，這種思路是有道理的。但問題主要出在以下兩個方面：一方面，刑法既要有確定性、可預測性，又要有靈活性、具體的妥當性與發展性。可是，“必須記住，無論一項法律什麼時候被提出來考慮，人們都沒有預見到實際生活中可能出現的多種多樣的情況。即使人們有這種預見能力，也不可能用沒有任何歧義的措詞來把這些情況都包括進去。”⒇坦率地說，“沒有一部法典是沒有漏洞的。”21然而，“時代是進化的，法律是保守的”22：在立法機關使用文字將法律固定化、穩定化的同時，社會在發展、在進步，需要法律規制現象在流變、在增加。“因此從法律的定義本身來看，它是難以滿足一個處在永久運動中的社會的所有新的需要的。”23這便導致成文刑法缺乏靈活性、發展性、具體的妥當性。法官在某種情況下，可能為了追求成文刑法的具體妥當性，而採取違背制定成文法初衷的措施。

另一方面，成文刑法表面上由固定的文字表述，似乎具有確定性，但問題剛好出在“文字上”。成文刑法使用兩類用語：一是大眾的語言或普通用語，二是特殊用語。各國刑法對特殊用語常常作出解釋性規定，但進行解釋性規定時所使用的仍然是普通用語。問題便出在普通用語上。第一，即使是普通用語，儘管其核心意義明確，但也會由核心意義向邊緣擴充套件，使之外延模糊。第二，絕大多數用語都具有多義性，某種用語在刑法中究竟是哪一種含義，也產生了靈活性。第三，用語會隨著社會發展產生新的含義，於是產生了這樣的問題：是隻能採用立法時的含義，還是可以採取適用時的含義？第四，刑法規範具有普遍性，它從紛繁複雜的行為中抽象出犯罪行為，對性質相同的犯罪行為也只是抽象其一般共性，而不可能對每種具體的犯罪行為作詳細描述，否則就混淆了刑法與命令的區別。因此，刑法必須以較少的條文，網羅極為複雜的犯罪，其結果便是使用一些概括性、抽象性的用語。用語的上述特點，給成文刑法留下了非常大的解釋空間。法官可以在用語可能具有的含義內造法，但又聲稱自己沒有造法；法官甚至可能在用語可能具有的含義之外造法，同樣聲稱自己只是解釋刑法。

在大陸法系國家，任何一個法院都可以不遵循其他法院作出的判決，而以自己的方式對成文法的條文作出解釋，也沒有任何法院的判決能夠以某個法院在以前的判例中曾如此判決而宣稱自己合法。這樣一來，所有的判決都有要經受不斷的批評過程，當環境發生變化時，某種新的解釋是否合法可能會引起更多的辯論。公民手裡雖然只有一部刑法典，但他可能看到這樣的現象：同樣的行為，此地的法院認定有罪，而彼地的法院宣告無罪；同樣的行為，該法院以前宣告無罪，現在認定有罪，或者相反。因此，公民實際上仍然不知道什麼是犯罪、什麼不是犯罪。我們從這裡剛好看到了成文刑法的確定性、預測可能性反而沒有得到實現。另一方面，大陸法系國家的法官實際上完全可能在成文刑法的掩飾下，憑藉自己的“良心”認為某種行為構成犯罪，然後想方設法解釋刑法條文，使自己認為應當構成犯罪的行為包含在刑法規定之中。

法治國家必然依法限制國家機關的權力、保障公民的自由。英國沒有堅持成文法主義，而是採取了判例法主義。這除了判例法產生的歷史原因之外，還因為判例法能夠滿足公民的預測可能性與限制司法權力的要求。

首先，判例法與遵循先例原則使公民具有預測可能性。“適用‘判決拘束原則’時，每個人可以清楚法律的內容，可以達到自己行為合乎法律規範的效果；另一方面可以預測他人行為的標準是否符合法律規範，對確定法律內容及法律安定有很大助益。”24此外，在刑事訴訟中，律師可以根據以前的判決內容，作出對當事人有利的防禦步驟，從而保障被告人的權益。“用威廉·瓊斯（WilliamJones）爵士的話來講：”除非法院受先例之約束，否則不是律師的老百姓便不會知道如何行事，而在許多情況下就是律師也無法知道如何提供諮詢‘。“25其次，判例法與遵循先例原則限制了司法機關的權力。格爾達特曾經指出：”我不贊同認為伸縮性是判例法特色的人的觀點。先例拘束力是限制法官自由裁量的枷鎖，如果沒有先例，法官就會毫無顧忌地自由行事。“26這種限制作用主要表現在：”它對於那種容易產生偏袒和偏見的既軟弱而又動搖不定的法官來講，可以起到後盾的作用。透過迫使他遵循（作為一種規則）業已確立的先例，該原則減少了使他作出帶有偏袒和偏見色彩的判決的誘惑。“27但是，判例主義確實也存在問題。首先，判例法至少在程式上違反民主主義原理。判例法意味著法官可以創制新罪名。但是，”在民主社會里，創制新罪名應該是立法機關的事。“28因為犯罪的範圍與刑罰的輕重，關涉到全體人民的生命、身體、自由、財產、名譽，應當由人民自己決定；人民決定的方式只能是由人民選舉自己的代表組成立法機關制定成文的刑法，而不是由法官決定。其次，正如邊沁所說，判例法就是法官造法（judge-madelaw ），而法官造法的方法，如同人馴犬一樣，不是事先告訴人民什麼是法，而是等待人民犯錯，在犯錯之後給予制裁。29判例法實際上是溯及既往的法律，它要求公民遵守行為時並不存在、只是事後才存在的判例法，損害了公民的預測可能性和刑法的保障機能。正因為如此，英國法院從1972年起便沒有了創制新罪名的權力。在1972年的”克努勒股份有限公司訴檢察長“一案中，上議院一致否決了法院創制新罪名的殘留權力，也否決了法院擴大現有的罪名以致把那些迄今還不受處罰的行為規定為應受處罰的犯罪行為方面所殘留的權力。30再次，”當某個問題再一次發生且又需要審判的時候，一個左右法院審判的先例有可能被認為過時了。在前一次審判與後一次審判的期間內，佔支配地位的正義觀念有可能發生顯著的變化。“31如果仍然恪守遵循先例的原則，便會損害具體的妥當性；如果否棄先例，則因為溯及既往而有損預測可能性。

透過上述比較可以看出，“各個法律制度為了進行功能的選擇，都有需要促進某種即便不相互衝突也彼此處於緊張狀態的目的：可預見性與靈活性，穩定性與發展。傳統上普通法中可預見性和穩定性由判例法所發展的法律規則和遵循先例原則所提供，而靈活性與發展則由衡平法原則和限制與區分先例的技術而獲得。在大陸法傳統的法典制度中，可預見性和穩定性由諸法典的‘成文法’予以保證，而靈活性發展則是由緩解僵硬規範的一般條款從內部保證；並由解釋從外部保證，由於沒有遵循先例的傳統原則，其變通與發展就更為容易和適時。”32我們同時也看到，成文法主義與判例法主義各自存在利弊。那麼，這是否意味著在制定刑法典的同時，將某種判例作為刑法淵源，就可以克服各自的弊害呢？

10多年來，我國法學界有許多人士倡議將判例作為法源即確立判例法。如有人建議：要建立以成文法為主、以判例為輔的具有中國特色的法律體系。33有人指出：判例法是完備法制的重要途徑，並提出了逐步推行判例法的具體建議。34就刑事法領域而言，舊刑法規定了類推制度，即對於刑法沒有明文規定的犯罪，可以比照刑法分則最相類似的條文定罪量刑；採用類推制度的重大理由在於：刑法不可能將應當作為犯罪處罰的一切行為沒有遺漏地規定下來，類推成為處理刑法遺漏的“犯罪”的一種手段；顯然在這種情況下，完全沒有必要將某種判例作為法源，只要透過法定程式進行類推即可。所以，在舊刑法時代，刑法學者很少提倡判例法制度。35新刑法規定了罪刑法定原則，取消了類推制度；但這並不意志味著一部刑法典將應當作為犯罪處罰的一切行為都作了規定，因而仍然存在這樣的問題：怎樣認識和處理新出現的“犯罪行為”？有的學者主張實行刑事判例制度來解決：因為靠制定新的刑法規範來解決的方法不利於刑法的穩定，也不利於及時懲處犯罪；靠司法機關的擴大解釋與類推解釋來解決的方法會違背罪刑法定原則；實行刑事判例制度則沒有這樣的缺陷，“現在世界上實行罪刑法定的國家或地區，多數實行判例制度，即最高司法機關對新出現的法無明文規定的犯罪行為，透過對現行刑法條文的擴大解釋或類推解釋，製作判例，作為以後處理類似案件的根據。這種制度，既可以及時解決問題，又不違背罪刑法定原則，值得我國借鑑。”36不難看出，主張採取刑事判例法的學者，其觀點的視角並不是判例法所具有的預測可能性與對司法權力的限制，而是對成文刑法的漏洞的補充。

學者們主張在中國推行刑事判例法，意味著同時將成文刑法與刑事判例作為刑法淵源。但我看不出這樣會使成文刑法與刑事判例形成優勢互補、弊害互克的格局。相反，在兩種法源同時存在的情況下，成文刑法仍然可能被隨意解釋，判例法的非民主性、溯及既往等缺陷各自獨立地存在，因而同時表現出來。因為成文刑法之外的判例法充其量只能填補成文刑法的空白或漏洞，而不能彌補成文刑法的其他缺陷。另一方面，判例法本身所具有的非民主性與溯及既往的缺陷，無論如何也不能由共存的成文刑法來克服。以判例法的缺陷為例。誠然，在法院作出某個判決並將該判決公佈之後，公民也知道了什麼是犯罪，也具有預測可能性。但問題是，作為法源的判決即“初見案件”的判決，卻使行為人在沒有預測可能性的情況下受到刑罰處罰，已經侵犯了其自由。不知道有沒有人會提出這樣的建議：為了避免這種不合理現象，對“初見案件”中的行為人只是判處刑罰而不執行刑罰，從而使判決只是起到宣告某種行為是犯罪的作用。然而，其一，行為人在該案件中作為犯罪嫌疑人、被告人受到刑事追究的過程，就是其自由受到侵犯的過程；其二，果真如此，法院實際上是公然立法，只不過立法的方式、法律表達方式不同而已。這徹底違反了民主主義原理，當然也違背了罪刑法定原則。

有人認為，不僅在無成文法時可以創制和適用判例法，而且在“現有成文法不宜於社會生活時便創制和適用判例”。37這意味著就同一物件，可以同時存在成文刑法的規定與判例法的原則，也意味著法官可以自由判斷成文刑法是否“宜於社會生活”，進而實際上可以宣佈成文刑法的部分條文作廢或者修改成文刑法，這顯然是一種令人不安的設想，也違背法治與罪刑法定主義精神。因為在所謂成文刑法不宜於社會生活的情況下，法官可以創制判例，於是成文刑法完全喪失對司法權力的限制機能；在公民因為成文刑法沒有規定為犯罪而實施某種行為的情況下，法院可以創制判例認定該行為是犯罪，於是公民根本沒有預測可能性。

實行判例法需要對法律歷史的尊重與保守主義傳統。“霍爾姆斯的名言是眾所周知的：”法律的生命不是邏輯，而是經驗‘。雖然這話是英美法的產物，但也適用於其他法系。不過，有些法系比其他法系更加有意識強調同過去的聯絡，更多地依賴傳統的法律思想方式，而不管社會和經濟如何變化，這方面當以英國為最。事實上，沒有別的國家像英國那樣數個世紀以來一直固守自己的法律風格，而免於其法律生活發生重大騷動。“38之所以如此，一定與英國人的保守主義傳統具有關聯。18世紀下半葉英國最享盛名的政治思想家柏克（EdmundBurke）的主張可視為其徵表。他認為，秩序是自由的條件，有秩序才可能有自由；沒有秩序就談不到自由，只能是一片強暴和混亂；而要維護秩序就必須尊重傳統，包括尊重自己的和別人的傳統。39他指出：”當人們受到現行法律的鼓勵而接受某種生活方式，並在那種方式中像在一個合法的職業中受到保護時；當他們已經使自己全部的思想和全部的習慣都適應了這種生活方式時；當法律長時期以來已經使他們之遵守這種方式的規則成為了一種榮譽的理由，而背離它們則是一種恥辱、甚至於是受懲罰的理由時———這時我敢肯定地說，一種透過專橫的條款使人們的思想和感情遭受突然的粗暴行動的立法就是非正義的；這種用暴力貶低他們的地位和條件，用醜行和羞恥來誣衊他們以往認為是自己的幸福與榮譽所繫的性格和習慣的立法就是非正義的。“40我國目前處於改革的時代，沒有也不需要保守主義傳統。我國的法律歷史也難以稱得上是限制國家機關權力、保障公民自由的歷史；過於強調尊重法律歷史未必能促進依法治國。

實行判例法還需要高素質的法官與富有權威的判決。“判例如此重要，以至成為英國法的一個淵源，主要原因之一是，較高階法院的法官們一般總是由學識很高的一些人組成的一個小而凝聚力很強的團體，他們有很大的獨立性，能自由地發展法律而不受外界的壓力，特別是政治壓力。”41在英國，人們不會遇到非常年輕的法官，40歲以前被任命為法官是極為罕見的。一個人要想成為在法庭上身著鮮紅貂皮長袍、頭戴笨重假髮的法官，需要一個漫長而有規律的程序。42“從中世紀起，英國的法官便不是由學法律的青年畢業生直接充任，而是從行業多年、經驗豐富的律師中選出，這樣就使法官尤其是高等法官成為法律界的精華。布萊克頓、柯克、黑爾以及曼斯菲爾德等便是其典型代表。他們嫻熟的法律技巧和強烈的法律意識與同時期大陸分散腐敗的司法制度形成了鮮明的對比。在市民階層出現和發展的過程中，法官們站在資產階級一邊，反對國王的專橫暴虐，更使法官們的判決具有極高的權威。在這種情況下，下級法院仿效上級法院的判決，後來的法官仿效以前法官的判決便是十分自然的了。”43我國的審判工作還不是一個非常令人羨慕的職業，法官素質還需要大力提高；從沒有理由、沒有權威性的判決中不可能發現法律原則；即使某些判決具有理由與權威，但一般法官能否從中抽象出一般規則，還不無疑問。所以，實行判例法的主張並不現實。

那麼，我們在固守成文法主義的同時，如何克服成文刑法的缺陷，從而真正實現罪刑法定原則，使刑法限制司法權力、保障公民自由呢？

如前所述，我們以往總是相信，只要立法機關制定了完備的成文法律，司法機關執行法律，就可以限制司法權力、保障公民自由。事實卻並非如此。大陸法系國家都採取法典主義，但人們還是概括出五種“法律制度”：第一種是德國制：只要法律沒有禁止的，什麼都可以做；第二種是法國制：只有法律允許的，人們才可以做，此外什麼都不能做；第三種是義大利制：不管法律是否禁止與是否允許，什麼都可以做；第四種是前蘇聯制：不管法律是否禁止與是否允許，什麼都不可以做；第五種（或許只是一種假設）是：不管法律是否禁止與是否允許，什麼都可以做、什麼也都不可以做。如果要問其中哪一種最差，結論必然是第五種。因為前四種類型有一個共同點：它們自身是一致的，公民具有預測可能性，這具備了法治的形式特徵。而後一種型別導致公民沒有預測可能性：同樣的行為有的人可以做，有的人不可能做；昨天可以做，今天也許不可以做；甲地可以做，乙地也許不可以做。44這種完全沒有預測可能性的法律制度，背離法治與罪刑法定原則的核心價值與實質要求。所以，如何真正使成文刑法成為公民具有預測可能性的法律、成為限制司法權力的法律，還值得探討。

“傑思羅·布朗在一篇題名《法律與進化》的論文中告訴我們，一個制定法只有在法院解釋（construe）之後才成為真正的法律。制定法只是‘表面的’法律，而真正的法律，他說，除了在一個法院的判決中，不可能在任何其他地方發現。”45“格雷認為，法官所立的法甚至要比立法者所立的法更具有決定性和權威性，因為法規是由法院解釋的，而且這種解釋決定著法規的真實含義，其重要意義遠比其文字意義要大。”46艾舍也指出：“規範並非藉解釋由原則中發現的，毋寧是藉裁判的統合過程被創造出來的。只有判例法才能告訴我們，什麼是真正的法。”47雖然這些說法幾乎否認了成文刑法存在的可能性，但我們卻可以從中得到啟示。

公民的預測可能性並非僅僅取決於行為前是否存在明文的法律規定，而且取決於行為前法院對相同或類似的行為處理結論。因為法律需要“確證”：一方面，立法機關制定的刑法是否會被司法機關公正適用需要確證；如果成文刑法得不到法院的公正適用，違反刑法也可能不會受到制裁，不違反刑法也可能受到制裁，人們必然認為，成文刑法只是適用於膽小者與倒黴者，對於其他人而言只是擺設。如果成文刑法得到公正適用，“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”（刑法第3條），人們必然認為，成文刑法是真實的法律。另一方面，成文刑法的含義到底是什麼也需要得到確證；如果不同的法院對相同的法條作出不同的解釋，或者在沒有充分根據的情況下同一法院前後對相同的案件作出矛盾或不一致的判決，人們就不能預測法院會如何對待自己的行為，或者造成自由行為的萎縮，或者遭受突如其來的制裁。由此可見，事先所頒佈的成文刑法只是對原則所做的一種極不完善的表述，而法院在其判決中對這些原則的嚴格遵循更甚於用文字對它們的表達；公民對以成文刑法為依據的活生生的判決的解讀，比單純對成文刑法的解讀更具有效性；經過司法判決確證後的法律，比沒有經過司法確證的法律具有更高的權威性；法律經過司法判決的確證後，才會使公民更加確信法律，從而取得實質的預測可能性。在此意義上說，“法的構成來源便是法律與司法判決”48；成文刑法本身只是“表面的”法律，經過了法院判決確證後的成文刑法，才是真正的法律。

由於成文刑法的侷限性以及其他諸多眾所周知的原因，我國的最高司法機關選擇了充分進行司法解釋以適用成文刑法的道路。然而，為此付出的代價卻相當大乃至得不償失：司法解釋的表述方式如同成文刑法，人們仍然需要對之進行解釋；司法解釋也不可避免會出現解釋不當的現象49，在其具有法律效力的情況下，結局必然導致全國性的適用法律不當；由於司法解釋來源於最高司法機關，下級司法機關的判決面臨著上級司法機關的監督、審查，即使下級司法機關認為司法解釋有錯誤也只能遵守，於是造成了司法解釋的效力與權威高於成文刑法的不正常現象；下級司法機關成為適用司法解釋的機器，而沒有任何能動性，司法人員的素質難以提高。

另一方面，最高人民法院乃至高階人民法院基本上不開庭或很少開庭審理刑事案件，寫批覆、作解釋、下指示的現象較為普遍。然而，法院是審判機關，嚴格意義上的審判是指開庭審判。不開庭審判案件的機關不管怎樣也不能叫做法院；只是寫批覆、作解釋、下指示的人無論如何也不能稱為法官。

上述兩種現象導致上、下級法院之間的關係形同衛生局（部）與醫院之間的管理與被管理的關係，即上級法院成為下級法院的管理機關。然而，在我看來，上、下級法院之間的關係也只能是醫院與醫院之間的關係，只不過高階“醫院”的“醫療條件”好一些、“名醫生”多一些而已。

基於對上述事實的分析與考慮，我認為，如果我們的最高人民法院、高階人民法院不是僅寫批覆或作司法解釋，而是開庭審理案件，製作有充分理由的判決書50，以其中的判決理由以及判決理由所形成的規則指導下級法院，那麼，效果必然好得多：成文刑法得到了法院判決的詳盡解釋；判決理由的詳細表述促進司法公正；各方當事人與一般公民認可法院判決從而提高判決的權威性；判決的法律根據是刑法而不是司法解釋。在此基礎上，可以逐步形成上級法院的判決對下級法院判決的指導與約束作用。在肯定了上級法院判例的合理性的前提下，下級法院遇到相同或類似的刑事案件時，應當作出與上級法院判決相同或類似的判決。只有在社會形勢、佔支配地位的正義觀念發生了顯著變化、成文刑法作出修改的情況下，才允許以充分理由作出不同的判決。這樣做，有利於確保對相同的案件作出相同的處理，對類似的案件作出類似的判決，從而限制司法權力，增強公民的預測可能性，真正實現罪刑法定原則。

在上述情況下，上級法院的判例也只是對成文刑法的一種解釋（當然不同於現在的司法解釋），其權威主要不在於判例本身，而由來於成文刑法；判例不是具有獨立權威的法源，而是下級法院對於特定案件適用特定刑法條文的一個依據或基準。因此，對於成文刑法沒有明文規定的所謂“犯罪”行為，無論如何也不可能以判例為根據追究行為人的刑事責任。

（作者單位：清華大學法學院）

①這並不是說，“法治”可以分解到各個具體法律之中，形成所謂刑事法治、民事法治、經濟法治之類，而是說“法治”要求刑法領域實行罪刑法定原則。

②這裡的“實行”不是僅指憲法或刑法規定了罪刑法定原則，更重要的是嚴格遵守了罪刑法定原則。

③由於篇幅所限，對此需另撰文說明。

④［英］W ·I ·詹寧斯：《法與憲法》，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第36頁。

⑤［英］弗裡德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》，中國大百科全書出版社2000年版，第182頁。

⑥參見［日］大冢仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣1992年版，第54頁。

⑦不過，下級法院的判決並不接受上級法院的判決理由與規則的現象也是完全存在的。例如，日本最高裁判所1975年的判決認為，強制猥褻罪以行為人主觀上具有刺激或者滿足性慾的內心傾向為要件，行為人出於報復動機迫使被害婦女裸體站立5分鐘的行為不構成強制猥褻罪。但東京地方裁判所1987年的判決則認為，成立強制猥褻罪不需要上述內心傾向，將上述類似行為認定為強制猥褻罪。德國法院對於財產等罪的認定，也出現過下級法院的判決不同於上級法院的判決的現象。

⑧參見［日］望月禮二郎：《英美法》，青林書院新社1981年版，第89頁。

⑨該條規定：“對於任何自由人，不依同一身分的適當的裁判或國家的法律，不得逮捕、監禁、剝奪領地、剝奪法的保護或放逐出境，不得采取任何方式使之破產，不得施加暴力，不得使其入獄。

⑩從我所接觸的材料來看，至少刑法理論上還沒有人提出過這種主張。

⑾事實上，美國各州都制定了自己的刑法典；據說，現在也著手製定刑法典。

⑿［英］弗雷德里希·奧古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，中國社會科學出版社1997年版，第73頁。

⒀參見陳新民：《德國十九世紀“法治國”概念的起源》，載臺灣《政大法學評論》1996第55期，第68頁。

⒁即法的一般性，法應公佈，法不溯及既往，法應明確，法不應自相矛盾，法不應要求不可能實現之事，法應當穩定，官方行動應與宣佈的法律保持一致。

⒂即規則可預見而不得溯及既往，規則應是可以遵守的，規則應公佈，規則應明確，規則應互相一致，規則應穩定，在特定情況下的特殊規則應受公佈的、明確的、穩定的和較為一般規則的指導，制定和執行規則者自己應遵守規則並應在執法中始終貫徹法律精神。

⒃即不得施加法外製裁，政府及其官吏的行為應服從一般且公開的規則的規定，法應公開，法應具有一般性，類似案件應類似處理，法應有公正和正規的程式，法應體現應當意味能夠的觀念。

⒄另一個思想基礎是民主主義，即只能由人民選舉的代表組成立法機關制定刑法。

⒅參見拙著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第7～8頁。

⒆［英］弗裡德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》，中國大百科全書出版社2000年版，第81頁。

⒇［英］丹寧：《法律的訓誡》，群眾出版社1985年版，第10頁。

21［英］弗裡德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》，中國大百科全書出版社2000年版，第183頁。

22朱採真：《現代法學通論》，世界書局1953年版，第81頁。

23［法］享利·萊維·布律爾：《法律社會學》，上海人民出版社1987年版，第63頁。

24潘維大、劉文琦：《英美法導讀》，法律出版社2000年版，第64頁。

25［美］E ·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第540頁。

26轉引自［日］高柳賢三：《英美法源理論》，西南政法學院1983年印行，第58頁。

27［美］E ·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版，第540～541頁。

28［英］魯珀特·克羅斯、菲利普·A ·瓊斯：《英國刑法導論》，中國人民大學出版社1991年版，第11頁。

29參見［日］望月禮二郎：《英美法》，青林書院新社1981年版，第102頁。

30SeeRichardCard，CriminalLaw ，Butterworthw1998，14thed。p。16。31［美］E ·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第540～541頁。

32［美］格倫頓、戈登、奧薩姆：《比較法律傳統》，中國政法大學出版社1993年版，第87頁。

33參見武樹臣：《論判例在我國法制建設中的地位》，《法學》1986年第6期，第26頁。

34參見崔敏：《“判例法”是完備法制的重要途徑》，《法學》1988年第8期，第12頁。

35當然也有例外，參見遊偉：《我國刑事判例制度初論》，《法學研究》1994年第4期，第44頁。

36張文：《刑法學研究的幾個熱點問題》，《法學研究》1997年第5期，第147頁。

37武樹臣：《走向東方，走向“混合法”》，珠海市非凡律師事務所編：《判例在中國》，法律出版社1999年版，第2頁。

38［德］K ·茨威格特、H ·克茨：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第334頁。

39參見［英］柏克：《法國革命論》，商務印務館1998年版，譯者（何兆武、許振洲、彭剛）序言。

40參見［英］柏克：《法國革命論》，商務印務館1998年版，第203～204頁。

41［英］G ·D ·詹姆斯：《法律原理》，中國金融出版社1990年版，第53頁。

42參見［美］格倫頓、戈登、奧薩姆：《比較法律傳統》，中國政法大學出版社1993年版，第135頁。

43潘華仿：《英美法論》，中國政法大學出版社1997年版，第34頁。

44參見謝長廷：《法治的騙局》，臺灣久大文化股份有限公司1987年版，第119頁。

45［美］本傑明·卡多佐：《司法過程的性質》，商務印書館1998年版，第78頁。

46［美］E ·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第554頁。

47轉引自［德］KarlLarenz：《法學方法論》，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第21頁。

48OttoBahr語，轉引自陳新民：《德國十九世紀“法治國”概念的起源》，載臺灣《政大法學評論》1996年第55期，第58頁。

49參見拙著：《刑法的基礎觀念》，中國檢察出版社1995年版，第246～250頁。

50我所讀到的國外的一個刑事判決書翻譯中文約有15萬字（我所見到的國外的一個民事判決書，翻譯成中文約100萬字）。但我不相信世界上最長的刑事判決書被我讀到了，我也不是單純欣賞判決書的篇幅長，而是欣賞判決書對判決理由的闡述。例如，德國法官總是“撰寫內容與學術論文相媲美的判決書”（［日］大木雅夫：《比較法》，法律出版社1999年版，第279頁），這當然不是指撰寫內容可以與中國的學術論文相媲美的判決書，而是指撰寫內容與德國的學術論文相媲美的判決書。