觀點 | 對民訴法修訂條文適用所涉問題的討論（下）

八、二審簡易審理的相關問題

修訂條文如下：

十四、將第一百六十九條改為第一百七十六條，第一款修改為：“第二審人民法院對上訴案件應當開庭審理。經過閱卷、調查和詢問當事人，對沒有提出新的事實、證據或者理由，人民法院認為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。”

相關問題解讀：

本條是關於民事二審案件審理方式的條文。

對該條文，目前很多流行的說法或者解讀存在著很大的謬誤。其中，非常吸引眼球的說法就是民訴法修訂後，二審民事案件又可以書面審理了！

事實上，這種提法是錯誤的。

本次民訴法修訂對於二審開庭審理的問題與2012年民訴法修訂時的立法設計原則上沒有任何差別，修改的只是修辭問題，也就是由原來的“合議庭認為不需要開庭審理的”改為了“人民法院認為不需要開庭審理的”。顯而易見，當前二審可以在徵求當事人基礎上對部分民事上訴採用獨任制審理，這時再稱之為“合議庭”就不妥當了。

但是，需要注意的是，本法條明確二審以開庭審理為原則的要求並沒有改變，不開庭審理是例外。

而且，不開庭審理不等於書面審理。真正的書面審理應該是完全看書面的材料並據此作出裁判，不與當事人見面。這也是眾多專家學者批判的，違反了直接言辭原則。但事實上，無論是2012年民事訴訟法還是本次民訴法修訂，都是明確二審不開庭審理需要經過正當的審理程式以及符合的實質性判斷標準。

所謂的正當審理程式，就是必須要經過閱卷、調查和詢問當事人；實質性條件是，沒有提出新的事實、證據或者理由。

其實，司法實踐中大多數二審案件都是由主審法官單獨主持，召集雙方當事人來完成詢問程式，而詢問基本上可以視為一個簡化的庭審，基本的流程幾乎與正式庭審沒有多大區別：有聽取上訴意見、徵詢是否存在補充意見、詢問被上訴人的答辯意見，在此基礎上歸納二審的爭議焦點，針對案情主持舉證質證並在此基礎上確認二審查明的事實，最終還需要組織雙方當事人對爭議焦點進行辯論。

當然，也有非常少量的案件，法官主要是詢問上訴人一方來完成審理，譬如法官拿到案卷根據審判經驗直接可以判定上訴人顯屬無理的，這種情況下，一些法官可能會直接單方詢問上訴人為何提出上訴，筆者就有比較多的經歷，很多上訴人明確表述，上訴僅是為了拖延一審判決生效的時間，尤為保險公司居多。

另外，需要做重點了解的是怎麼理解“沒有提出新的事實、證據或者理由”？

上訴審的審理範圍原則上是根據一審的審理基礎而確定的，審查也是針對的一審法院作出裁判及裁判的審理過程，從實體和程式兩個方面來進行審查。特別是二審也需要比較嚴格地遵循不告不理原則，一般只針對上訴提出的請求進行審理，除非存在著違法情形或者涉及公共利益、案外人權利等情況。

因此，在一審中當事人已經提出的訴訟請求、答辯意見或者圍繞案件的基本事實已經進行了舉證質證，上訴的內容並沒有實質性超越上述內容的，這樣的情況就可以視為“沒有提出新的事實、證據或者理由”。

這種情況下，為了節約二審審判資源、提高審理效率，此類案件就不需要開庭審理。事實上，這種案件也應當適用獨任制去審理，屬於簡易的二審案件。

有很多朋友提出，為什麼二審獨任制適用要受一審適用簡易程式的制約，而且還要徵求雙方當事人的意見，直接適用不香嗎？

這個問題，也只能說我國立法對於司法實踐中的效率需求採取了謹慎態度，更多的還是要確保當事人的基本訴訟權利，所以採用了相對保守的立法原則，對二審採用獨任制審理進行了程式約束。

不過並不需要擔心二審獨任制適用的案源不足的問題。事實上，接近80%的民商事案件在基層法院是透過簡易程式審理的，所以二審可供選擇適用獨任制審判的上訴案件並不缺乏。

當然，我們還要對二審立案和分案的程式進行再造，從而確保有一個確定審判組織在正式審理二審案件前可以有效地徵詢當事人是否適用獨任制的意見。這就需要有一個時間上的緩衝，有一個合理的便於操作的徵詢意見程式設定。

所以，本條絕對不是可以解讀為二審可以書面審理。

二審有沒有真正進行書面審理的案件呢？

其實也是有的，主要是程式類上訴的案件，比如說不服管轄權異議裁定的上訴、不服不予受理裁定的上訴，這樣的案件由於沒有對當事人的權利義務作出實質性判斷，案件的審理內容一般有確定的審理要素，可以透過書面審查直接確定，並沒有大量的涉及事實認定的問題。

但是，如果牽涉到需要舉證質證認證的案件事實，譬如所涉管轄的約定真實性或者訴的利益的關聯性證據，且相關的案件事實存在爭議的，這就需要慎重判斷，此時就需要透過詢問等方式來組織質證並徵求雙方當事人的意見。

九、司法確認調解協議的相關問題

修訂條文如下：

十五、將第一百九十四條改為第二百零一條，修改為：“經依法設立的調解組織調解達成調解協議，申請司法確認的，由雙方當事人自調解協議生效之日起三十日內，共同向下列人民法院提出：

“（一）人民法院邀請調解組織開展先行調解的，向作出邀請的人民法院提出；

“（二）調解組織自行開展調解的，向當事人住所地、標的物所在地、調解組織所在地的基層人民法院提出；調解協議所涉糾紛應當由中級人民法院管轄的，向相應的中級人民法院提出。”

相關問題解讀：

本條是關於司法確認調解協議的規定。

本條是在《最高人民法院關於人民調解協議司法確認程式的若干問題》司法解釋經過10年的實踐基礎上所形成，最為重要的是擴充完善了人民調解申請司法確認的管轄規則：

一是，人民法院邀請或者委託調解所出具的調解協議，當事人申請司法確認的，應當由邀請或委託法院受理；

二是，參照普通民事案件的管轄地確定原則，即一般管轄和特殊管轄，賦予了調解協議雙方當事人更多的管轄選擇權，既可以向當事人的住所地法院，也可以向標的物所在地法院，還可以向調解組織所在地法院提出（其中，當事人所在地可能為多個），所以，可供選擇的法院比較多，極大方便了當事人申請；

三是，完善了級別對應的問題，明確調解協議所涉糾紛應當由中級人民法院管轄的，向相應的中級人民法院提出。

本條最值得關注的問題是，對可進行申請司法確認的調解協議的組織者，立法作了非常明確的限定。

本次民訴法修訂，對調解組織提出了明確的“資質”要求，即應當是“經依法設立的調解組織”。

怎麼理解“經依法設立”？

從字面意義上講，應該是要有一定的調解資質，而且是特殊設立的專門的調解組織。但是，顯然是過於理想主義，完全不瞭解訴前調解的具體情況。

目前，推行“大調解”的時代背景下，很多訴前案件是透過行政調解、透過司法局下設的調解中心，更多的訴前案件還有賴於大量的基層組織、行業協會、人大代表、政協委員以及鄉賢、法院委託的退休法官等來完成調解的。

這種調解平臺往往具有兼職、臨時的特徵，譬如個人，當然是沒有所謂的經依法設立的調解組織一說。如果是在這類的調解下達成的調解協議無法透過司法確認上升為人民法院直接保護的糾紛處置，會出大亂子、捅大簍子的。

所以，立法上對於調解組織的表述或者限制過於保守，完全沒有考慮實際的情況，也不符合人民調解的本意及協議協議效力的生成法理。

調解協議達成的核心，講究的是當事人的意思自治，講究的是在第三方的協調下進行的矛盾化解，其最本質的特徵還是當事人對自己權利的處分。鑑於這種處分是在第三方見證下作出的，當然具有一定的公信力。而所謂的依法成立的調解組織，本質上仍是一個居中調解的主持和見證。

所以，從調解協議的生成機理來看，強求主持人必須是依法設立的調解組織，過於苛刻且無必要。也跟2004年頒佈實施的《最高人民法院關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》相沖突，該司法解釋第三條第一款明確：

人民法院可以邀請與當事人有特定關係或者與案件有一定聯絡的企事業單位、社會團體或者其他組織和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關係並有利於促成調解的個人協助調解工作。

該條第二款還進一步明確：

經各方當事人同意，人民法院可以委託前款規定的單位或者個人對案件進行調解。達成調解協議後，人民法院應當依法予以確認。

這個司法解釋作出規定就非常的接地氣，極大鼓勵了任何團體和個人參與主持調解，並賦予了法院對此調解行為的司法確認通道，符合社會矛盾多元化解的潮流和趨勢。

所以，對於該次修法過於保守的調解組織規定，我們期待全國人大進行擴大性的立法解釋，或者最高人民法院進行創造性的司法解釋來進一步的解決這個問題。

十、相關立法修辭的修改

修訂條文如下：

十六、

將第十三條中的“誠實信用”修改為“誠信”；

將第四十六條、第一百三十七條、第一百四十一條中的“審判長”修改為“審判長或者獨任審判員”；

將第八十二條中的“節假日”修改為“法定休假日”；

將第一百零六條、第一百五十一條、第二百零六條、第二百五十七條中的“撫育費”修改為“撫養費”；

將第一百二十八條中的“合議庭組成人員”修改為“審判人員”；

將第一百四十九條中的“由本院院長批准”修改為“經本院院長批准”；

將第一百八十四條、第一百八十五條中的“意外事故”修改為“意外事件”；

將第一百八十七條中的“其近親屬或者其他利害關係人”修改為“利害關係人或者有關組織”；

將第一百九十條中的“或者他的監護人”修改為“本人、利害關係人或者有關組織”；

將第一百九十三條中的“民法通則”修改為“民法典”；

將第一百九十六條中的“物權法”修改為“民法典”；

將第二百三十九條中的“從規定的每次履行期間的最後一日起計算”修改為“從最後一期履行期限屆滿之日起計算”。

相關問題解讀：

主要是修辭和表述的修改，不再贅述。

十一、與修改決定適用相關的問題

修訂條文如下：

本決定自2022年1月1日起施行。

《中華人民共和國民事訴訟法》根據本決定作相應修改並對條文順序作相應調整，重新公佈。

相關問題解讀：

本條是修改決定的適用。

需要提醒注意的是，從明天上班的時候開始，法院對所有民事案件庭審所宣佈的相關當事人權利義務的條文序號基本都發生了變化；出具的任何民事裁判文書，不論是程式類的，還是實體判決書，但凡涉及到民訴法條文序號也都有修改。

切記切記！在審理和裁判過程中，要根據最新頒佈的民訴法重新核對所需使用的條文序號。

十二、相關配套機制體制建設

最後來聊一聊本次民訴法修訂的相關配套機制體制建設。

如何適用修改後的民訴法，最高法院前幾天也下發了《關於認真學習貫徹全國人民代表大會常務委員會的通知》。

通知對各級法院提出了非常詳細的要求，明確：

1。要確保各項程式規則在司法實踐中的正確適用，特別提到了司法確認、小額訴訟程式的適用要求，強調要充分尊重當事人程式適用選擇權和異議權，避免不當擴大獨任制適用的範圍，明確對四類案件均應當適用合議庭審理；

2。要求科學研判本次修訂工作對民事審判帶來的影響和變化，要求重點圍繞案件繁簡識別、訴調對接、審判監督管理、司法資源配置、訴訟平臺建設等五個方面，積極完善工作流程機制，加強基礎設施的建設，最佳化平臺系統，強化技術保障；

3。特別重要的是，對於民事案件審理的前後銜接，最高法院明確，在2022年1月1日尚未審結的案件，對尚未實施的訴訟行為均適用修改後的民訴法，對已經完成的訴訟行為，當然是繼續有效。同理，二審程式當然亦是如此。

新民訴法的施行，對基層法院、中級法院實際影響比較大，在實踐操作中，有一些急需要解決的體制機制問題，要積極的進行謀劃。具體，筆者再談以下五個問題：

（一）程式轉化的審查制度

民訴法本次修訂對於是否適用小額訴訟、是否適用獨任審判均明確賦予了當事人的異議權，同時也要求案件審理的法院自行審查的義務。但是，對異議權的審理和自行審查的主體、程式均沒有作出詳細規定。

當然，法院應當透過建立合理的內控制度來解決這些問題。

首先，當然是審理本案的主審法官，他具有最直接和最權威的確定職權，因為基於對案件的認知最深刻，對案件裁判的責任最直接。

其次，我們需要解決的是，哪些情形處理案件的主審法官不能單獨決定，需要透過上報法官會議或者請示院庭長。這個要儘快的進行完善，譬如對於四類案件，應當是採用特殊的管理方式，發現屬於四類案件的，根據最高法院的相關檔案，院庭長要主動監管；相關案件也應當組成合議庭進行審理，不適用獨任制。

（二）基層簡易程式獨任制審理轉為普通程式獨任制審理的銜接諸問題討論

程式轉換需要管理措施，目前法院對簡轉普一般都需要透過庭長和分管院領導審批，這是法院透過審判管理提出的基本要求，在沒有更好的辦法出現之前，這種管理體制還是適合簡易程式轉普通程式的管制的。

同時，要注重與當事人的監督相結合，進一步規範異議審查的方式方法。

（三）關於法定審限內結案率的考核

對法定審限內結案率的考核實際上大大扭曲了正常適用簡轉普的程式設定，導致本來透過簡易程式能夠審結的大量案件，由於審限臨近，不得不轉為耗費更大的普通程式審理。轉普通程式之後，法定審限內結案率就得以顯著提高。因為普通程式的法定審限一審是6個月，法官有相對充裕的時間來從容審結案件，而簡易程式只有三個月，小額訴訟程式只有兩個月。當然，民訴法修訂後，簡易程式、小額訴訟程式都可以延長一個月。

因此，

一是要用好適當延長的審批把關，訴訟法明確由本院院長來把關；

二是上級法院對於中基層法院，特別是基層法院考核所謂的法定審限內結案率應當進一步弱化，立法都明確了可以適當的延長相應的審限，我們卻竟然要進行反向考核，這種考核本質上是公然鼓勵擱置立法。

建議：法定審限內結案率應該作為一個分析指標，供上級法院進行調研而不是考核指標。否則，會讓立法的妥帖考慮落空，導致大量的程式空轉，浪費寶貴的司法資源。因為簡轉普一方面是要發相應的手續給當事人，另一方面內部還有很多的手續審批和流轉，幸好獨任制擴大適用範圍，否則還需要組成合議庭再次開庭審理。

（四）關於調解協議、調解組織的身份和地位

詳見本文“九、司法確認調解協議的相關問題”相關內容。

（五）二審適用獨任制的意見蒐集確定及涉及的二審立案程式再造問題

中級法院在二審適用獨任制的意見收集上，應當設計與之相配套的二審案件立案登記和案件分配機制。

最優的方案：

一是，在立案受理關口直接詢問當事人，對於符合獨任制審理的案件徵求當事人是否同意採用獨任制審理；

二是，如果認為二審立案時立即召集雙方當事人詢問有難度的，或者可以委託一審法院在宣判時徵求意見；

三是，改變現有的二審分案方式，對於一審適用簡易程式作出裁判後上訴的案件，系統直接預設分配給獨任製法官進行審理，由獨任法官當庭徵詢雙方當事人意見，沒有意見的繼續審理，有意見的則當即隨機生成合議庭並由主審法官繼續透過詢問方式審理，如果認為需要另行開庭審理的，則可在詢問後再擇日開庭審理。